Rozhodnutí NS

8 Tdo 161/2020

citace  citace s ECLI
Soud:Nejvyšší soud
Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. d) tr.ř.
§ 265b odst.1 písm. g) tr.ř.
Datum rozhodnutí:05/12/2020
Spisová značka:8 Tdo 161/2020
ECLI:ECLI:CZ:NS:2020:8.TDO.161.2020.3
Typ rozhodnutí:USNESENÍ
Heslo:Hlavní líčení
Předvolání a vyrozumění
Dotčené předpisy:§ 198 odst. 1 tr. ř.
§ 209 odst. 1 tr. ř.
Kategorie rozhodnutí:A
Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz.
8 Tdo 161/2020-1706


USNESENÍ

Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 12. 5. 2020 o dovolání obviněného P. M., nar. XY v XY, trvale bytem XY, nyní ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici Jiřice, proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 8. 2019, sp. zn. 9 To 40/2019, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 1 T 4/2018, t a k t o :

Podle § 265k odst. 1 tr. ř. se zrušují rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 8. 2019, sp. zn. 9 To 40/2019, a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 16. 4. 2019, sp. zn. 1 T 4/2018.

Podle § 265k odst. 2 tr. ř. se zrušují další rozhodnutí na zrušené rozsudky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.

Podle § 265l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Městskému soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

O d ů v o d n ě n í :
 
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů

1. Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 16. 4. 2019, sp. zn. 1 T 4/2018, byl obviněný P. M. uznán vinným pokusem zločinu podvodu § 21 odst. 1 k § 209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, za který byl odsouzen podle § 209 odst. 5 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání osmi let, pro jehož výkon byl zařazen podle § 56 odst. 3 tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Bylo také rozhodnuto o náhradě škody.
    2. Vrchní soud v Praze jako soud odvolací rozsudkem ze dne 28. 8. 2019, sp. zn. 9 To 40/2019, z podnětu odvolání obviněného uvedený rozsudek soudu prvního stupně podle § 258 odst. 1 písm. b), d), e), f) tr. ř. v celém rozsahu zrušil a znovu obviněného uznal vinným zločinem podvodu ve stadiu pokusu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku na skutkovém základě, že
    v úmyslu získat pro sebe a svoji rodinu majetkový prospěch uzavřel dne 28. 4. 2015 v Praze 2 – Vinohrady, XY, v zasedací místnosti společnosti B. T., s poškozenou M. J., nar. XY, jako zakladatelkou „Smlouvu o vytvoření svěřenského fondu“, kde byl ustanoven jako svěřenský správce, kdy tento fond měl sloužit k zajištění bytových potřeb a uspokojování rekreačních potřeb poškozené, a do uvedeného fondu poškozená na základě této smlouvy převedla veškerý nemovitý majetek v jejím výlučném vlastnictví, a to konkrétně popsané bytové jednotky
    v části obce XY č. p. XY, v hodnotě 3.026.588,70 Kč, č. p. XY v hodnotě 3.152.848,30 Kč, a č. p. XY v hodnotě 1.320.848,90 Kč, a pozemky v části obce XY stavební parcely č. XY s budovou (objekt bydlení) č. p. XY, pozemek stavební parcelu č. XY s budovou (objekt bydlení) č. p. XY, stavební parcelu č. XY, stavební parcela č. XY, rodinný dům, č. p. XY, v části obce XY, a pozemky stavební parcela č. XY, a další parcely a zahrady a ornou půdu a vodní plochu vše zapsané na listu vlastnictví XY, pro katastrální území XY a obec XY, u Katastrálního úřadu pro Středočeský kraj, Katastrální pracoviště XY, se vším příslušenstvím a součástmi, v celkové hodnotě 17.378.700 Kč, podle notářského zápisu označeného jako „Statut Svěřenského fondu k zajištění bytových potřeb M. J., svěřenský fond“ byla dohledem nad správou tohoto fondu ustanovena poškozená M. J. a trvání fondu bylo staveno na dobu života poškozené, kdy po zániku fondu má být veškerý majetek fondu vydán obviněnému, popř. jeho potomkům, současně téhož dne a na témže místě poškozená učinila formou notářského zápisu předběžné prohlášení podle § 38 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jako „občanský zákoník“), pro případ její budoucí (vlastní) nezpůsobilosti, ustanovit svým opatrovníkem obviněného, přičemž při tomto jednání obviněný zcela vědomě využil lehké mentální retardace středního stupně poškozené M. J., v podstatě na úrovni 6 až 7 letého dítěte, která v důsledku této diagnózy nebyla schopna pochopit smysl a dopad takového právního úkonu a podepsaných dokumentů, neboť tento zdravotní stav poškozené musel být obviněnému podle závěrů soudních znalců z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a psychologie, i jako laikovi zřejmý, a též i s přihlédnutím k tomu, že s poškozenou minimálně od začátku roku 2014 až do 6. 11. 2018 bydlel na adrese XY č. p. XY, ač k tomu neměl žádný relevantní důvod, čímž se pokusil vyjmutím nemovitostí z jejího vlastnictví způsobit poškozené škodu v celkové výši 24.878.990 Kč.

    3. Za tento zločin obviněného odsoudil podle § 209 odst. 5 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání šesti roků a šesti měsíců, a pro jeho výkon ho zařadil podle § 56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Rozhodl i o nároku poškozené na náhradu škody.  
    II. Z obsahu dovolání
      4. Proti tomuto rozsudku odvolacího soudu podal obviněný prostřednictvím obhájce podle § 265b odst. 1 písm. d) a g) tr. ř. dovolání, jímž vytýkal, že nebyl předvolán k hlavnímu líčení a že ze strany soudů došlo k nesprávnému právnímu posouzení věci. Mezi provedenými důkazy a skutkovými zjištěními spatřoval extrémní nesoulad vedoucí k porušení práva na spravedlivý proces garantovaný v článku 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.
        5. Za okolnost dopadající na důvod podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. shledal obviněný konání hlavního líčení dne 21. 3. 2019 v jeho nepřítomnosti. Toto hlavní líčení bylo konáno za účelem výslechu poškozené v Domově pro seniory v XY a obviněný na něj nebyl vůbec předvolán, přičemž o jeho konání ve své nepřítomnosti nepožádal, což odporuje ustanovení § 202 odst. 4 tr. ř. Nebylo respektováno ani jeho právo podle § 209 odst. 1 tr. ř., na jehož základě mohl být pouze v průběhu výslechu svědkyně vykázán ze soudní síně a následně přivolán zpět s možností jí klást dotazy a k její výpovědi se vyjádřit. Nebylo však možné, aby ho soud vůbec nepředvolal, protože takovým postupem mu bylo upřeno právo podle článku 6 odst. 3 písm. d) Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále „Úmluva“). Toto pochybení nenapravil ani odvolací soud, který na nezákonné konání hlavního líčení nereagoval a řízení před soudem prvního stupně považoval za prosté procesních vad.
          6. Extrémní nesoulad mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy obviněný shledal ve skutkovém závěru, že využil lehké mentální retardace poškozené, o níž musel vědět. Obviněný se s tímto závěrem soudů neztotožnil, protože byl přesvědčen, že poškozená byla schopna předmětných právních úkonů, a činila je na základě vlastní vůle, což dosvědčuje mimo jiné notářka M. K., která s poškozenou jednala bez přítomnosti obviněného a o její schopnosti právně jednat neměla pochybnosti. V opačném případě by totiž notářský zápis o provedených úkonech nesepsala, zejména když se jednalo o prohlášení o možné budoucí nezpůsobilosti. Notářka dosvědčila, že návrh na vytvoření svěřenského fondu byl učiněn po vzájemné dohodě mezi ní a poškozenou bez přítomnosti třetí osoby, poškozená během sepisování notářských zápisů nepůsobila neorientovaně, ani že by byla pod vlivem jiné osoby. Sveřenský fond notářka považovala za vhodnější řešení než darování celého majetku obviněnému, když navíc poškozená byla zastoupena advokátem JUDr. Karlem Vrzáněm, který notářku za účelem sepsání notářských zápisů kontaktoval. Soudy pochybily, když tohoto advokáta nevyslechly a výpověď M. K. dostatečně nevyhodnotily, v čemž obviněný shledal tzv. opomenuté důkazy.

          7. Vnitřně rozporuplným se obviněnému jevilo, že soudy tvrdily, že poškozená nebyla schopna posoudit dopad učiněného právního jednání, a současně shledaly, že dokázala vyjádřit svou vůli, že chce veškerý svůj majetek zanechat R. N. a péči o něj řešit klasickou smlouvou s plnou mocí (srov. bod 47. rozsudku soudu prvního stupně a bod 14. rozsudku odvolacího soudu). Obviněný na rozdíl od soudů uvedl, že poškozená byla schopna již v minulosti projevit přání, komu zanechá majetek a kdo o něj má pečovat, a tuto svou vůli svobodně a srozumitelně vyjádřila před notářkou tak, že to má být obviněný, kdo bude formou svěřenského fondu o její majetek pečovat.
            8. S poukazem na znaky skutkové podstaty podle § 209 odst. 1 tr. zákoníku obviněný uvedl, že v popisu skutku nelze shledat skutečnosti svědčící o rozporu mezi představou poškozené, jakožto osoby uváděné v omyl, a realitou, resp. o tom jakou od skutečnosti odlišnou představu měla, a co měl obviněný svým jednáním předstírat. V samotném získávání důvěry poškozené podle něj nelze spatřovat uvedení v omyl, a to ani v případě, kdy by byl při péči o poškozenou motivován zjevným majetkovým prospěchem, protože v omyl ji ničím neuváděl, a proto je výrok o vině, který neobsahuje žádnou přezkoumatelnou úvahu, nesprávný.
              9. Vyčleněním majetku poškozené do svěřenského fondu nemohlo dojít ke vzniku škody, a to i přesto, že poškozená jako zakladatelka fondu formálně pozbyla své vlastnické právo k němu, protože nad ním měla i nadále veškerý vliv. Rovněž měla po celou dobu právo jmenovat či odvolat svěřenského správce. Poškozená byla obmyšlenou osobou (článek VI. odst. 5 statutu), po celou dobu trvání fondu měla právo majetek užívat a plynuly jí z něj veškeré plody a užitky. Svým rozhodnutím mohla kdykoli libovolně změnit statut svěřenského fondu, nebo ho zrušit. Měla pravomoc obviněného vyloučit z majetkového prospěchu, jenž by mu ze svěřenského fondu plynul, a to ve prospěch jakékoli jiné osoby, a mohla kdykoli nabýt zpět vlastnické právo ke všem nemovitostem, které do fondu vložila. Samotným vyčleněním majetku do svěřenského fondu nevznikla žádná škoda. Byť formálně poškozená pozbyla vlastnické právo k nemovitostem vloženým do fondu, tak s ohledem na své pravomoci tento majetek i po zřízení fondu ovládala. Tato faktická moc poškozené nad majetkem vyčleněným do fondu musí být podle názoru obviněného interpretována ve vztahu ke škodě tak, že poškozené samotným vyčleněním majetku, žádná škoda nevznikla, a proto je právní závěr soudů i v tomto směru chybný.
                10. Obviněný poukázal také na možnost, že oprávněné osoby mohly podat návrh na zahájení řízení ohledně svéprávnosti poškozené, kdyby si bez ohledu na přání poškozené opatrovnický soud vyhodnotil, která osoba je jako opatrovník nejvhodnější. Rovněž existovaly i jiné možnosti, jak mohl být poškozené opatrovník jmenován, a proto, i kdyby nebyla způsobilá sama statut fondu změnit či fond zrušit, mohla tak učinit právě pomocí jmenovaného opatrovníka. Podle obviněného nemohlo dojít k jeho obohacení po smrti poškozené, neboť by nikomu majetková škoda nevznikla (mrtvý nemá vlastnické právo) a ve chvíli, kdy by zaniklo její vlastnické právo, majetek by přešel na dědice, a bylo třeba posoudit, zda by bylo možné uvažovat o škodě u dědiců. Soudy takové úvahy neučinily a vycházely pouze z toho, že založení svěřenského fondu směřovalo ke vzniku škody poškozené, což je nesprávné, protože s ohledem na výše uvedené nemohl být zřízením svěřenského fondu ze strany obviněného sledován vznik škody až po smrti poškozené. Podle § 1633 až 1640 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku by byl obviněný jediným dědicem ve druhé dědické třídě, jakožto osoba s ní žijící po dobu nejméně jednoho roku před její smrtí ve společné domácnosti (§ 1636 občanského zákoníku). Z tohoto důvodu by dědil veškerý majetek poškozené, neboť zbytek dědiců poškozené byl až z šesté dědické třídy a nikdo z nich by děděním nic nenabyl. Společné soužití obviněného s poškozenou v její domácnosti navíc soudy nezpochybnily a odvolací soud v něm nespatřoval protiprávní jednání, naopak tyto skutečnosti vypustil z popisu skutku. I postavení obviněného jakožto univerzálního zákonného dědice tudíž vylučuje, aby svým jednáním mohl komukoli způsobit škodu nebo s tímto úmyslem jednat. Pro případ, že by soudy i přes uvedené výhrady obviněného, dospěly k závěru, že škoda vznikla smrtí poškozené, nebylo by možné ji určit ke dni 28. 4. 2015, kdy byla uzavřena smlouva o svěřenském fondu, nýbrž až ke dni smrti poškozené, a proto je stanovená výše škody v popisu skutku nesprávná. Obviněný následně shrnul, že znaky objektivní ani subjektivní stránky jemu za vinu kladeného trestného činu nebyly naplněny, a z toho důvodu ho nebylo možné kvalifikovat jako zločin podvodu, a proto navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265k tr. ř. zrušil v celém rozsahu rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 8. 2019, sp. zn. 9 To 40/2019, i jemu předcházející rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 16. 4. 2019, sp. zn. 1 T 4/2018, a aby sám podle § 265m odst. 1 tr. ř. nově rozhodl zproštěním podle § 226 písm. b) tr. ř., případně aby věc vrátil podle § 265l odst. 1) tr. ř. k novému projednání a rozhodnutí soudu prvního stupně. Současně obviněný navrhl, aby předseda senátu Nejvyššího soudu podle § 265o tr. ř. rozhodl o přerušení výkonu rozhodnutí, proti němuž je dovolání podáno.
                III. Z vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství a repliky obviněného

                11. Státní zástupkyně působící u Nejvyššího státního zastupitelství (§ 265h odst. 2 tr. ř.) k výhradám podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. nejprve poukázala na to, že hlavní líčení v Domově pro seniory v XY se dne 21. 3. 2019 konalo ve smyslu dispozic usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 20. 2. 2019, sp. zn. 9 To 7/2019, bez účasti obviněného, neboť byla vyslýchána poškozená, která byla po dobu více jak pěti let obviněným manipulována a hrozilo, že v jeho přítomnosti nebude vypovídat pravdu. Hlavnímu líčení byli přítomni obhájci obviněného. Při následujícím hlavním líčení konaném dne 12. 4. 2019 předsedkyně senátu podle § 219 odst. 3 tr. ř. sdělila podstatný obsah dosavadního jednání. Takový postup nemohl být pro obviněného překvapivým, protože z něho bylo zřejmé, že poškozená bude vyslechnuta v jeho nepřítomnosti, neboť není schopna plnohodnotné účasti na soudním řízení. Byť obviněný nebyl s výpovědí svědkyně seznámen, byl ve smyslu § 219 odst. 3 tr. ř. v dalším řízení shrnut podstatný obsah dosavadního jednání, přičemž s ohledem na obsah výpovědi poškozené, který byl ovlivněn její mentální retardací, nebylo ani možné jej zcela jasně zreprodukovat. Je však zřejmé, že bylo třeba šetřit osobu poškozené a nevystavovat ji riziku sekundární viktimizace. Obhájci obviněného dotazy poškozené kladli, takže je třeba zhodnotit, že ve výsledku nedošlo podstatným způsobem k narušení kontradiktornosti řízení. Postup podle § 209 odst. 1 tr. ř. je zákonný a předvídaný. Naplnění zákonného předpokladu pro vykázání obviněného z jednací síně na nezbytnou dobu výslechu určitého svědka, nezakládá dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 8. 2016, sp. zn. 4 Tdo 976/2016).
                  12. Námitky obviněného, zda poškozená byla schopna vnímat obsah uzavřené svěřenské smlouvy, podřazené pod § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. částečně míří vůči skutkovým závěrům soudů a na označený důvod nedopadají. Duševní porucha v podobě lehké mentální retardace poškozené je patrná zejména z jejího výslechu a též z vypracovaných znaleckých posudků. V důsledku ní je poškozená těžce omezena ve schopnosti správně vnímat, zapamatovat si a reprodukovat prožité události. Je velmi ovlivnitelná a submisivní, a není schopna odolávat nátlaku, což se transparentně odrazilo i v její výpovědi. Proto podpis smlouvy o vytvoření svěřenského fondu nebyl odrazem její svobodné vůle, ale manipulativního zacházení obviněného, který se chtěl cíleně při vědomosti o stavu poškozené prostřednictvím smlouvy o vytvoření svěřenského fondu dostat k jejímu majetku.
                   
                  13. Státní zástupkyně za právní námitky považovala výhrady o neuvedení v omyl a nezpůsobení škody, které neshledala důvodnými, protože obviněný zneužil důvěry poškozené a neinformoval ji o podstatných okolnostech uzavření svěřenského fondu, čímž ji uváděl v omyl. Škoda vychází z podstaty svěřenského fondu, neboť nebylo možné uvažovat o tom, že stav nastolený obviněným mohla sama poškozená zvrátit za užití institutů práva, neboť toho nebyla schopná, a to s důrazem na to, že obviněný kompromitoval příbuzného poškozené P. M., kterému byl původně majetek darován. K obohacení obviněného mělo dojít až poté, co by poškozené vznikla škoda, tedy až v momentu její smrti. Státní zástupkyně zmínila, že pro případ, že by poškozená v mezidobí byla prohlášena za nesvéprávnou, stal by se jejím opatrovníkem obviněný. Jednalo se o ukončený pokus trestného činu, neboť obviněný učinil vše, co považoval za potřebné pro jeho dokonání. Samotná neplatnost právního jednání poškozené neznamená nemožnost dokonání trestného činu, i když k absolutní neplatnosti musí soud přihlédnout z úřední povinnosti.
                    14. Na základě shora uvedeného státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud podané dovolání v neveřejném zasedání, k jehož konání může přistoupit podle § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř., odmítl podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
                      15. Obviněný tyto názory státní zástupkyně považoval za nesprávné, protože námitkami podřazenými pod důvod podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. nevytýkal, že byl proveden výslech poškozené v jeho nepřítomnosti ve smyslu § 209 odst. 1 tr. ř., nýbrž brojil vůči konání hlavního líčení dne 21. 3. 2019, aniž by k němu byl předvolán, což je jednoznačným porušením zákona, které vedlo k upření práva na projednání věci v jeho přítomnosti.
                        16. Neztotožnil se ani s argumentací státní zástupkyně k jeho výhradám podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a setrval na svém tvrzení, že o neschopnosti poškozené orientovat se a rozhodovat v běžných záležitostech, natož pak v záležitostech právních, nevěděl. Státní zástupkyně neakceptovala, že poškozená činila právní jednání před notářkou M. K. a jejími právními zástupci JUDr. Karlem Vrzáněm a JUDr. Barborou Langerovou. Poškozená jako účastník řízení rovněž uzavřela v dědickém řízení vedeném u Obvodního soudu pro Prahu 3, sp. zn. 13 D 876/2013, dědickou dohodu s D. Š., dne 14. 10. 2013 uzavřela s P. M. darovací smlouvu stran nemovitých věcí a dále uzavřela darovací smlouvu s obcí XY, za kterou jednal její starosta J. M. Ani v jednom případě nevznikly žádné pochybnosti o schopnosti poškozené právně jednat, přičemž i trestní soud ze zmíněných darovacích smluv jako z platných právních jednání vycházel a argumentoval tím, že poškozená mohla udělit obviněnému plnou moc ke správě majetku, což v sobě zahrnovalo závěr o schopnosti poškozené právně jednat. Činila tedy četná právní jednání, jejichž planost soud nezpochybňuje, a dokonce ani právníci, s nimiž jednala, neměli pochybnosti o její způsobilosti právně jednat.
                          17. Omyl státní zástupkyně zaměnila s pojmem získání přízně. S odkazem na nález Ústavního soudu ze dne 25. 11. 2003, sp. zn. I. ÚS 558/01, poukázal obviněný na nedostatek skutkových zjištění pro objasnění tohoto znaku a na to, že omyl poškozené nemohl spočívat v tom, že ji dostatečně neinformoval o podstatných okolnostech uzavření svěřenského fondu. Ze skutkové věty výroku o vině nelze seznat, co měl obviněný uvést nepravdivě nebo co měl poškozené zatajit. Návrh na vytvoření svěřenského fondu vzešel od notářky M. K. a o žádný majetek poškozená fakticky nepřišla, na rozdíl od situace, kdy nemovitý majetek darovací smlouvou ze dne 14. 10. 2013 darovala P. M. K ustanovení opatrovníka mohl dát podnět kdokoliv z jejích příbuzných, obec XY, či dokonce státní zastupitelství.
                            18. Jako chybné hodnotil obviněný i úvahy státní zástupkyně vztahující se k  pokusu podvodu, a to s ohledem na své námitky založené na závěru, že zemřelému již škoda vzniknout nemůže, a že zřízení fondu bylo neplatným právním jednáním. Neobstála by ani úvaha, že nemohlo být iniciováno soudní řízení o určení neplatnosti zřízení fondu, protože poškozená, kdyby nebyla procesně způsobilá, mohla jednat v zastoupení jinou osobou. Obviněný ve shodě s dovoláním v plném rozsahu trval na svých námitkách i návrhu rozhodnutí Nejvyššího soudu.
                            IV. Přípustnost dovolání

                            19. Nejvyšší soud jako soud dovolací shledal, že dovolání je přípustné, neboť směřuje proti rozhodnutí uvedenému v § 265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř., obviněný je oprávněn podle § 265d odst. 1 písm. c), odst. 2 tr. ř. k jeho podání, bylo podáno podle § 265e odst. 1, 2 tr. ř. v zákonné lhůtě a u soudu prvního stupně, který v této věci rozhodoval.
                            V. K námitkám uvedeným v dovolání

                            20. Dovolání lze podrobit věcnému přezkumu pouze v případě, že bylo uplatněno v souladu s označenými dovolacími důvody podle § 265b odst. 1 tr. ř., a proto Nejvyšší soud posuzoval, zda byly naplněny důvody podle § 265b odst. 1 písm. d), g) tr. ř., o něž obviněný dovolání opřel.
                              21. Podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. lze dovolání podat, byla-li porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. Uvedený dovolací důvod nemůže spočívat v jakékoliv nepřítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo veřejném zasedání, ale jen v takové, která je v rozporu s konkrétním zákonným ustanovením, podle něhož nelze konat hlavní líčení nebo veřejné zasedání bez osobní účasti obviněného. Jedná se o nepřítomnost, která zasahuje do práva obviněného na soudní ochranu, jež je integrální součástí práva na spravedlivý proces a dopadá na situace, kdy v rozporu se zákonem by bylo konáno hlavní líčení nebo veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného, ač měla být jeho přítomnost umožněna nebo zajištěna. Uvedené právo vyplývá z článku 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, publikované pod č. 2/1993 Sb., v znění pozdějších předpisů (dále „Listina“), které garantuje, aby věc každého byla projednána veřejně, bez zbytečných průtahů a v jeho přítomnosti, a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Právo obviněného osobně se zúčastnit řízení před soudem a právo být slyšen, je tak třeba považovat za základní prvek práva na spravedlivý proces. Přitom slyšením nelze rozumět toliko výslech obviněného provedený k důkazu, ale musí mu být dána i příležitost jednak účinně uplatňovat námitky a argumenty, které jsou způsobilé ovlivnit rozhodování soudu v otázkách viny i trestu a s nimiž se soud musí v rozhodnutí náležitě vypořádat, a jednak se vyjadřovat a vyvracet návrhy a důkazy přednesené státním zástupcem. K uplatnění tohoto práva mají soudy povinnost obviněnému vytvořit prostor. Jen takto provedené řízení lze mít za souladné s nároky vyplývajícími z podstaty fair procesu, jehož podstatou a neodmyslitelnou a neoddělitelnou součástí je slyšení obou stran (k tomu srov. přiměřeně např. nálezy Ústavního soudu ze dne 30. 11. 2000, sp. zn. III. ÚS 238/2000, ze dne 21. 11. 1996, sp. zn. IV. ÚS 200/96 aj.). Právo obviněného osobně se zúčastnit řízení před soudem vychází mimo jiné i z článku 6 odst. 1 Úmluvy, i když v něm není výslovně zmíněno, avšak vyplývá z jeho předmětu a účelu jako celku s tím, že přítomnost obviněného u soudu má zásadní význam pro spravedlnost řízení [srov. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) ze dne 25. 3. 1998 ve věci Belziuk proti Polsku, stížnost č. 23103/93).
                                22. Tato práva obviněného jsou v trestním řízení před soudem zajištěna nutností jej předvolat k hlavnímu líčení podle § 198  tr. ř., a toto konat v jeho přítomnosti za podmínek stanovených v § 202 tr. ř. Ustanovení § 198 odst. 1 tr. ř. vymezuje okruh osob, jež je nutno předvolat k hlavnímu líčení nebo vyrozumět o jeho konání, a minimální lhůtu pro jejich předvolání, resp. přípravu obviněného, jeho obhájce a státního zástupce na hlavní líčení, stanoví, že soud musí předvolat obviněného ke každému hlavnímu líčení, tedy i k odročenému, pokud není přítomen při odročení hlavního líčení, při kterém je stanoven den, kdy bude další hlavní líčení konáno. Není-li obviněný předvolán k hlavnímu líčení, či není-li přítomen při odročení hlavního líčení na určitý den, a hlavní líčení je přesto konáno v jeho nepřítomnosti, jde o podstatnou vadu řízení ve smyslu § 258 odst. 1 písm. a) tr. ř. (srov. rozhodnutí č. 24/2002 Sb. rozh. tr.), protože předvolání je stěžejní podmínkou, bez které hlavní líčení nelze konat. Povinnost soudu obviněného na hlavní líčení předvolat vyplývá i z ustanovení § 202 odst. 2 písm. a) tr. ř. o přítomnosti obviněného při hlavním líčení, kde rozhodnutí o tom, zda lze konat hlavní líčení v nepřítomnosti obviněného, je vázáno na včasné a řádné předvolání obviněného (srov. např.  rozhodnutí č. 1/1994 Sb. rozh. tr.). Pouze od řádného a včasného předvolání obviněného k hlavnímu líčení se totiž odvíjí i možnost dalšího užitého procesního postupu soudu prvního stupně, jenž spočívá ve využití ustanovení § 202 odst. 2 tr. ř., které upravuje možnost konání hlavního líčení v nepřítomnosti obviněného. K tomu je nejprve nutné zdůraznit, že obviněný je ústřední postavou celého trestního stíhání, a proto jsou zvlášť vymezeny podmínky pro možnost konání hlavního líčení bez jeho přítomnosti. Vzhledem k významu účasti obviněného na celém trestním stíhání je jeho přítomnost při hlavním líčení pravidlem, protože jako procesní strana má důležitá práva, která lze v plném rozsahu uplatnit právě zde, přičemž jeho výpověď u hlavního líčení je důkazním prostředkem a zároveň prostředkem obhajoby. Aktivitou obviněného u hlavního líčení je podmíněno i uplatnění kontradiktorních prvků (viz např. § 215 odst. 2 tr. ř.) nezbytných pro správné provedení a zhodnocení důkazů a pro vytvoření spolehlivého, co nejpravdivějšího skutkového základu pro rozhodnutí soudu. Proto je třeba postup podle ustanovení § 202 odst. 2 tr. ř., popř. i § 202 odst. 5 tr. ř. chápat jen jako výjimku z uvedeného pravidla (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád II. § 157 až 314s. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 2554 a 2555).
                                  23. V posuzované věci Nejvyšší soud shledal, že po podání obžaloby byl obviněný řádně předvolán na první hlavní líčení konané dne 11. 2. 2018, a byla mu i doručena obžaloba (viz č. l. 797 až 815 spisu). Hlavní líčení bylo několikrát odročeno vždy při respektu ke všem právům obviněného (viz protokoly z hlavního líčení založené na č. l. 894, 947, 1070, 1108, 1178, 1232 spisu). První odsuzující rozsudek soudu prvního stupně ze dne 5. 11. 2018 (viz č. l. 1237 až 1240 spisu) byl na základě odvolání obviněného zrušen kasačním usnesením odvolacího soudu ze dne 20. 2. 2019, sp. zn. 9 To 7/2019 (viz č. l. 1450 až 1457 spisu) a soudu prvního stupně bylo uloženo vyslechnout poškozenou M. J., aby si učinil vlastní představu o osobnosti poškozené, stupni jejího mentálního rozvoje a možné ovlivnitelnosti ostatními osobami (srov. č. l. 1454 spisu). Její výpověď podle odvolacího soudu představovala zásadní důkaz, bez něhož nebylo možné označit dokazování za úplné. S ohledem na její stav považoval soud druhého stupně za vhodné její výslech provést v Domově pro seniory v XY, a to za současné eliminace všech negativních vlivů, které by mohly působit na její schopnost se přiměřeným způsobem k věci vyjádřit. Nezbytným bylo, aby nalézací soud výslech provedl bez přítomnosti obviněného, avšak za účasti státního zástupce, obhájce, opatrovníka poškozené, psychologa a znalce J. K., a příp. sociální pracovnice nebo osob poškozené blízkých, kterým důvěřuje, např. dalších klientů domova seniorů (srov. č. l. 1455 spisu).
                                    24. Předsedkyně senátu na základě uvedeného pokynu nařídila hlavní líčení na den 21. 3. 2019 do Domova pro seniory v XY. Podle záznamu na č. l. 1464 spisu však obviněného na toto hlavní líčení nepředvolala. Z protokolu o hlavním líčení ze dne 21. 3. 2019 je patrné, že hlavnímu líčení byli přítomni obhájci obviněného Mgr. Milan Vrchotka a JUDr. Milada Kačerová, nikoliv obviněný, ve vztahu k němuž předsedkyně senátu konstatovala, že je nutné provést výslech poškozené v přítomnosti psychologa J. K., avšak v nepřítomnosti obviněného, kdy za tímto účelem bylo prohlášeno usnesení o konání hlavního líčení v nepřítomnosti obviněného. Následně bylo přistoupeno k výslechu poškozené, přičemž obhájcům obviněného bylo umožněno jí klást dotazy (srov. č. l. 1470 až 1486 spisu).
                                      25. Dne 12. 4. 2019 bylo konáno hlavní líčení v budově Městského soudu v Praze, k němuž byl obviněný předvolán, předvolání obdržel a zúčastnil se jej (srov. č. l. 1466 spisu). Podle protokolu o jeho průběhu předsedkyně senátu podle § 219 odst. 3 tr. ř. shrnula podstatný obsah dosavadního jednání (srov. č. l. 1504 spisu). Obviněný byl podle § 209 odst. 1 tr. ř. seznámen s obsahem výpovědi poškozené, která byla pořízena v jeho nepřítomnosti při hlavním líčení dne 21. 3. 2019 v Domově pro seniory v XY, za podmínek § 214 tr. ř. využil možnosti na ni reagovat, vyjádřil se k ní a taktéž byl soudem opětovně vyslechnut (srov. č. l. 1513 spisu). Hlavní líčení bylo po provedeném dokazování odročeno za účelem vyhlášení rozsudku soudu prvního stupně, proti němuž též dovolání obviněného směřuje, na 16. 4. 2019 (srov. č. l. 1523 spisu).
                                        26. Odvolací soud uvedený prvostupňový rozsudek přezkoumal z podnětu odvolání obviněného (v němž vada spočívající v nepřítomnosti obviněného při hlavním líčení dne 21. 3. 2019 zmíněna nebyla), v postupu soudu prvního stupně neshledal pochybení a konstatoval, že v něm bylo respektováno právo obviněného na obhajobu (srov. body 8. a 9. rozsudku odvolacího soudu). Zrušil-li přezkoumávaný rozsudek a sám znovu rozhodl, učinil tak z jiných důvodů.
                                          27. Nejvyšší soud na podkladě uvedených skutečností plynoucích z obsahu spisu v souladu s námitkami obviněného shledal, že postupem soudu prvního stupně při konání hlavního líčení dne 21. 3. 2019 bylo porušeno základní právo obviněného vymezené v článku 38 odst. 2 Listiny, protože tím, že ho soud na toto hlavní líčení nepředvolal, a obviněný se ho neúčastnil, zásadním způsobem pochybil, neboť mu upřel právo na účast u tohoto hlavního líčení, a tedy i možnost klást poškozené otázky, a to bez ohledu na to, zda již při nařizování hlavního líčení soud zvažoval postup podle § 209 tr. ř., protože i ten se odvíjí od toho, že obviněný byl k hlavnímu líčení řádně předvolán. Nebyl-li obviněný vůbec předvolán, odporuje to ústavně garantovaným právům obviněného, neboť ústavně zaručené právo na soudní ochranu váže - mimo jiné - obecné soudy k tomu, aby ve svém řízení dbaly (zákonem) stanoveného postupu (čl. 36 odst. 1 Listiny) a dále, aby účastníkům řízení umožnily účast na něm, a to tak, aby v něm mohli uplatnit všechna procesní práva, která jim zákon pro ta která řízení poskytuje (čl. 38 odst. 2 Listiny). Pokud však nebyl obviněný na uvedené hlavní líčení vůbec předvolán, nebylo možné jej konat (srov. přiměřeně nálezy Ústavního soudu ze dne 1. 11. 2001, sp. zn. III. ÚS 189/01, nebo ze dne 17. 7. 2002, sp. zn. II. ÚS 145/02).
                                            28. Nepředvoláním obviněného k hlavnímu líčení tedy došlo k závažnému porušení jeho práva být u něj účasten. Nadto řádné předvolání obviněného k hlavnímu líčení je stěžejním předpokladem pro úvahy soudu o tom, zda lze hlavní líčení konat v nepřítomnosti obviněného, a proto, pokud předsedkyně senátu obviněného vůbec nepředvolala, nemohla prohlásit, že hlavní líčení bude konáno bez přítomnosti obviněného, protože podmínkou takového postupu je podle § 202 odst. 2 písm. a) tr. ř. mimo jiné to, že obviněný byl řádně a včas předvolán. Bez splnění této podmínky není možné hlavní líčení v nepřítomnosti obviněného konat, a to za žádných dalších případných okolností. Je možné připustit, že z principu kontradiktorního řízení sice existují výjimky; opatření omezující práva obhajoby však musí být striktně nezbytná a potíže způsobené obhajobě musí být dostatečně kompenzovány postupem justičních orgánů. Tam, kde je odsouzení založeno výlučně nebo v rozhodující míře na výpovědích učiněných osobou, kterou obviněný neměl příležitost vyslýchat nebo dát vyslýchat, jsou práva obhajoby omezena v rozsahu neslučitelném se zárukami poskytovanými článkem 6 Úmluvy (viz např. rozsudek ve věci Doorson proti Nizozemí ze dne 26. 3. 1996, stížnost č. 20524/92) [srov. nález Ústavního soudu ze dne 27. 4. 2009, sp. zn. I. ÚS 3206/08].
                                              29. Nepředvolání obviněného k hlavnímu líčení je též překážkou, která vylučuje možnost, aby bylo postupováno podle § 209 odst. 1 tr. ř., jenž stanoví podmínky pro provádění dalších důkazů, avšak až při hlavním líčení (je zařazen v části třetí – řízení před soudem, hlavě třinácté – hlavní líčení, oddílu čtvrtém – dokazování). Jedná se o úkon, který je možné činit v hlavním líčení, tedy po řádném předvolání obviněného podle § 198 odst. 1 tr. ř. Dodržení uvedených zásad je nezbytným předpokladem, jehož naplnění musí užití § 209 odst. 1 tr. ř. předcházet.
                                                30. Tím, že soud obviněného na hlavní líčení dne 21. 3. 2019 vůbec nepředvolal, porušil jeho základní právo, a hlavní líčení nemohl konat. Uvedená vada je podstatná a nezhojitelná. Na tomto závěru nic nemění, že soud zvažoval provést výslech poškozené za podmínek § 209 odst. 1 tr. ř. a při následném hlavním líčení, na které již obviněného předvolal, mu umožnil se s uvedenou výpovědí poškozené seznámit, jak také obviněný učinil. Tento postup soudu nemohl zjištěné vady řízení napravit, protože důkazy provedené při takto vadném hlavní líčení jsou zatíženy nezhojitelnou vadou a nemůžou být proto v dalším řízení pro tuto vadu použity. Výpověď poškozené uvedeným způsobem provedená je tzv. absolutně neúčinným důkazem, jenž vznikl v důsledku existence podstatné (závažné) vady, která je neodstranitelná, což znamená, že k výpovědi již nelze přihlížet. Takový důkaz pak musí být vyloučen z hodnocení při zjišťování skutkového stavu věci (srov. REPÍK, B. Procesní důsledky porušení předpisů o dokazování v trestním řízení. Bulletin advokacie, červen – září 1982, s. 125 až 126).
                                                  31. S ohledem na shora uvedené je nevýznamné, že podle protokolů o hlavních líčeních ze dne 21. 3. 2019 a 12. 4. 2019 (viz body 29. a 30. shora) bylo umožněno obhájcům obviněného klást poškozené během výslechu dotazy a obviněný v pozdějším stadiu řízení byl s její výpovědí podle § 209 odst. 1 tr. ř. seznámen a měl možnost se k ní vyjádřit, neboť prvotní pochybení spočívalo v nerespektování procesního postupu, při kterém bylo porušeno základní právo obviněného být předvolán. Porušení tohoto práva je o to významnější, že se bezesporu jednalo o ve věci stěžejní důkaz, jak zdůraznil i odvolací soud, jenž provedení tohoto úkonu soudu prvního stupně uložil (srov. č. l. 1454 až 1455), neboť kvůli jeho neprovedení mimo jiné došlo ke zrušení odsuzujícího rozsudku soudu prvního stupně ze dne 5. 11. 2018, sp. zn. 1 T 4/2018. Bylo tedy nutné dodržet všechny procesní zásady tak, aby nejen formálně, ale i fakticky, soud zajistil aktivní vedení obhajoby obviněného, v rámci níž je právem obviněného zpochybňovat důkazy, jež jsou schopny ovlivnit rozhodnutí soudu o jeho vině (srov. nález pléna Ústavního soudu ze dne 9. 10. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 25/2013, uveřejněn pod č. 175 ve sv. 71 Sb. nál. a usn. ÚS ČR).
                                                    32. Na základě rozvedených skutečností a zmíněné podstatné vady trestního řízení nemohla přezkoumávaná rozhodnutí obstát, a proto Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudky Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 8. 2019, sp. zn. 9 To 40/2019, a Městského soudu v Praze ze dne 16. 4. 2019, sp. zn. 1 T 4/2018, podle § 265k odst. 2 tr. ř. i další rozhodnutí na ně obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle § 265l odst. 1 tr. ř. přikázal Městskému soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
                                                      33. Protože výpověď poškozené ze dne 21. 3. 2019 je absolutně neúčinným důkazem, což znamená, že k ní nelze přihlížet a musí být vyloučena z hodnocení při zjišťování skutkového stavu věci, bude možné uvedený závažný nedostatek napravit, a to opakováním vadně provedeného procesního či důkazního úkonu s dodržením všech příslušných procesních předpisů. V dalším řízení proto bude na soudu prvního stupně, aby postupoval tak, aby splnil pokyny, které mu ve zrušujícím rozsudku ze dne 20. 2. 2019, sp. zn. 9 To 7/2019, uložil Vrchní soud v Praze, stejně jako respektoval právní názory, které formuloval Nejvyšší soud shora (§ 265s odst. 1 tr. ř.). Bude proto nevyhnutelné, aby nařídil ve věci hlavní líčení, k němuž vedle dalších osob, jež byl povinen k němu předvolat, předvolá řádně a včas i obviněného. Skutečnost, že tak učiní opět v Domově pro seniory v XY nebo i jinde, s ohledem na to, kde se poškozená momentálně bude nacházet, takovému postupu nebrání. Při splnění všech podmínek plynoucích z § 198 tr. ř., případně § 202 tr. ř. rovněž nebude soudu bránit, aby při výslechu poškozené postupoval za podmínek § 209 odst. 1 tr. ř., je však třeba vždy klást důraz na to, aby respektoval všechna práva zákonem obviněnému zaručená (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 3. 2002, sp. zn. I. ÚS 592/2000).
                                                        34. Vzhledem k tomu, že důvodem zrušení obou dovoláním napadených rozhodnutí byla existence uvedené procesní vady, a ve věci bude nezbytné provést další dokazování, nemá ve stávající etapě řízení Nejvyšší soud prostor pro to, aby mohl formulovat úvahy týkající se případných právních názorů nebo jiných závěrů vztahujících se k výroku o vině, o nichž budou soud prvního stupně, případně soud odvolací, teprve po odstranění zjištěné závažné procesní vady rozhodovat. Proto Nejvyšší soud nemohl reagovat na výhrady obviněného, které skutku a použité právní kvalifikaci vytýkal v rámci podaného dovolání s odkazem na důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť ty v dané situaci, kdy byly oba rozsudky soudů nižších stupňů zrušeny, pozbyly podkladu. Je proto jen vhodné zmínit, že na soudech bude, aby podle výsledků provedeného dokazování, konkrétně po provedení výslechu poškozené a případně i dalších důkazů, které soudy budou považovat za vhodné či nutné, znovu o vině a trestu obviněného rozhodly, a to plně v souladu se všemi hmotněprávními předpoklady stanovenými zákonem i judikaturou k § 209 tr. zákoníku, v reakci na výhrady, jež obviněný uplatnil nyní v dovolání pod důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., a též s ohledem ke všem v úvahu přicházejícím zásadám trestního řízení a k právu obviněného na spravedlivý proces (srov. přiměřeně nález Ústavního soudu ze dne 12. 5. 2020, sp. zn. IV. ÚS 1327/19, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 3. 2019, sp. zn. 8 Tdo 264/2019, aj.).
                                                          35. Nejvyšší soud však pro další skutkové i právní úvahy soudů upozorňuje na to, že podle § 265s odst. 2 tr. ř. budou soudy povinny respektovat, že nesmí rozhodnout v  neprospěch obviněného, protože napadené rozhodnutí bylo zrušeno jen v důsledku dovolání obviněného, podaného v jeho prospěch (zákaz reformationis in peius). Tuto zásadu bude třeba mít na paměti, jestliže budou soudy podle výsledků provedeného dokazování nově zvažovat, které skutkové okolnosti, za nichž k činu obviněného došlo, byly objasněny. Také je třeba připomenout, že podle § 265s odst. 1 tr. ř. jsou soudy vázány shora uvedenými právními názory, vyslovenými v tomto rozhodnutí.

                                                          P o u č e n í : Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).
                                                          V Brně dne 12. 5. 2020
                                                           
                                                                            JUDr. Milada Šámalová
                                                                               předsedkyně senátu