Rozhodnutí NS

8 Tdo 1502/2019

citace  citace s ECLI
Soud:Nejvyšší soud
Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. g) tr.ř.
§ 265b odst.1 písm. l) tr.ř.
Datum rozhodnutí:12/18/2019
Spisová značka:8 Tdo 1502/2019
ECLI:ECLI:CZ:NS:2019:8.TDO.1502.2019.1
Typ rozhodnutí:USNESENÍ
Heslo:Úhrnný trest
Dotčené předpisy:§ 43 odst. 1 tr. zákoníku
Kategorie rozhodnutí:B
Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz.
8 Tdo 1502/2019-1014
USNESENÍ


Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 18. 12. 2019 o dovolání obviněného P. J. N., nar. XY v XY, trvale bytem XY, nyní ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici Mírov, proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 18. 6. 2019, sp. zn. 10 To 43/2019, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ústí nad Labem pod sp. zn. 3 T 15/2018,  t a k t o :

Podle § 265j tr. ř. se dovolání obviněného P. J. N. zamítá.


O d ů v o d n ě n í :
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů


1. Rozsudkem Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 6. 3. 2019, sp. zn. 3 T 15/2018, byl obviněný P. J. N. uznán vinným 1) přečinem zneužití dítěte k výrobě pornografie podle § 193 odst. 1 tr. zákoníku, 2) zločinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 3 alinea prvá, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, 3) zločinem znásilnění podle § 185 odst. 1 alinea druhá, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, 3) a 4) dvěma přečiny zneužití dítěte k výrobě pornografie podle § 193 odst. 1 tr. zákoníku, 5) přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku, 6) zločinem loupeže podle § 173 odst. 1 tr. zákoníku, za což byl odsouzen podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku za použití § 43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání dvanácti roků, pro jehož výkon byl podle § 56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařazen do věznice se zvýšenou ostrahou. Podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku mu byl uložen trest propadnutí věci – paměťové karty formátu microSD nezjištěné značky o kapacitě 2GB. Podle § 99 odst. 2 písm. a), b), odst. 4 tr. zákoníku mu bylo uloženo ústavní ochranné léčení sexuologické a protitoxikomanické. Týmž rozsudkem bylo rozhodnuto i o náhradě škody a nemajetkové újmy.
    2. Vrchní soud v Praze jako soud odvolací rozsudkem ze dne 18. 6. 2019, sp. zn. 10 To 43/2019, odvolání obviněného podané proti výroku o vině i trestu uvedeného rozsudku soudu prvního podle § 256 tr. ř. jako nedůvodné zamítl. Z podnětu odvolání státní zástupkyně podaného ve prospěch obviněného však rozsudek soudu prvního stupně podle § 258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. částečně zrušil ve výroku o vině pod bodem 3) posouzeném jako zločin znásilnění podle § 185 odst. 1 alinea druhá, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku a přečinem zneužití dítěte k výrobě pornografie podle § 193 odst. 1 tr. zákoníku, a pod bodem 4) přečinem zneužití dítěte k výrobě pornografie podle § 193 odst. 1 tr. zákoníku, v celém výroku o trestu, ve výroku o ochranném léčení a ve výroku o povinnosti zaplatit náhradu nemajetkové újmy, a v rozsahu tohoto zrušení podle § 259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného uznal vinným v bodech 1. a 2. skutky popsanými ve shodně s rozsudkem soudu prvního stupně [body 3), 4)] jednak zločinem znásilnění podle § 185 odst. 1 alinea druhá, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, a jednak pokračujícím přečinem zneužití dítěte k výrobě pornografie podle § 193 odst. 1 tr. zákoníku (nyní označenými body 1., 2.). Za tyto trestné činy ad 1., 2. a za trestné činy, ohledně nichž zůstal rozsudek soudu prvního stupně nedotčen, odvolací soud obviněného odsoudil podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku za použití § 43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání jedenácti roků, pro jehož výkon jej podle § 56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařadil do věznice se zvýšenou ostrahou. Ve shodě s rozsudkem soudu prvního stupně obviněnému uložil i trest propadnutí věci a ochranné léčení sexuologické a protitoxikomanické v ústavní formě, rozhodl shodně i o povinnosti obviněného k náhradě nemajetkové újmy v penězích.
      3. Činy, jichž se obviněný dopustil, spočívaly v tom, že
      1) v přesně nezjištěné době, nejméně však od 15. 12. 2015 do 19. 3. 2016, v místě svého bydliště, na adrese Ústí nad Labem, XY, ulice XY čp. XY, v bytě, který v té době užíval, v úmyslu vyrobit fotografie mající charakter dětské pornografie, pořídil v době, kdy byla svěřena jeho dozoru, přesně nezjištěným mobilním telefonem celkem 357 fotografií své nezletilé dcery AAAAA (pseudonym), nar. XY, jejíž věk jako její otec znal, které jí zachycují nahou, hrající si ve vaně, kdy z toho je na nejméně 25 fotografiích zachyceno pouze její obnažené pozadí vleže s roztaženýma nohama a genitál, a uvedeného jednání se dopustil využívaje nízkého věku nezletilé a její nevědomosti v sexuální oblasti spojené s nemožností racionálně posoudit jeho chování, stejně tak využívaje své autority otce,
      2) z bytu č. XY na adrese Ústí nad Labem, ul. XY, pravděpodobně za užití notebooku zn. Toshiba Satellite C85-14D, černé barvy, v. č. XY, ve vlastnictví V. M., nar. XY, s níž v té době žil jako její druh, na svůj účet s názvem XY na internetovém serveru www.rajce.net vložil dne 19. 3. 2016 album s názvem „Nahá dcera ve vaně s tátou 1“ obsahující celkem 357 fotografií, dne 22. 9. 2016 album s názvem „Psst“ obsahující celkem 123 fotografií, dne 30. 9. 2016 album s názvem „Psst – pokračování“ obsahující celkem 211 fotografií, dne 1. 10. 2016 album s názvem „Psst - pokračování 2“ obsahující celkem 147 fotografií, dne 3. 10. 2016 album s názvem „Psst - pokračování 3“ obsahující celkem 434 fotografií, dne 4. 10. 2016 album s názvem „Psst - pokračování 4“ obsahující celkem 64 fotografií, dne 7. 10. 2016 album s názvem „Psst - pokračování 5“ obsahující celkem 17 fotografií, z čehož nejméně 1021 fotografií zachycuje obnažené či zcela nahé dívky zjevně mladší 15 let v erotických či sexuálně vyzývavých pozicích, kdy na některých fotografiích jsou detailně zabírány jejich pohlavní orgány i pohlavní styk s nimi, přitom na fotografiích v souboru „Nahá dcera ve vaně s tátou 1“ byla zobrazena jeho nezletilá dcera AAAAA, nar. XY, kdy nejméně 25 fotografií zachycovalo pouze její obnažené hýždě v pozici vleže s roztaženýma nohama s detailním záběrem na genitál, tyto fotografie zde do 7. 10. 2016 přechovával a do všech těchto alb bylo možné volně vstoupit prostřednictvím internetové sítě a uložené fotografie si prohlédnout, popřípadě si je stáhnout a uložit,
      3) v přesně nezjištěné době, nejméně od počátku června 2017 do 23. 10. 2017, a v přesně nezjištěném počtu případů, v Ústí nad Labem, XY, ul. XY č. XY, v bytě, který obýval společně se svou družkou V. M., nar. XY, ve snaze po docílení uspokojení svého sexuálního pudu a současně ve snaze zhotovit pornografické dílo zobrazující dítě, se pohlavně uspokojoval na své nahé nezletilé dceři BBBBB (pseudonym), nar. XY, jejíž věk jako její otec znal, tím, že se svlékl do naha a svůj pohlavní úd jí přikládal na přirození, částečně jej strkal do přirození, včetně svých prstů a krmil ji bílým krémem tak, že si jej natřel na svůj pohlavní úd, ze kterého si krém nechával olizovat nezletilou dcerou BBBBB, a o tomto svém jednání si prostřednictvím blíže nezjištěného mobilního telefonu pořídil videozáznam, a uvedeného jednání se dopustil využívaje nízkého věku nezletilé a její nevědomosti v sexuální oblasti spojené s nemožností racionálně posoudit jeho chování a účinně se proti němu bránit, stejně tak využívaje své autority otce,
      4) v přesně nezjištěné době od 25. 7. 2017 do 22. 10. 2017, v bytě užívaném M. D., nar. XY, na adrese XY v Ústí nad Labem a na travnatém prostranství u domu na adrese XY, Ústí nad Labem, v úmyslu vyrobit videosoubory mající charakter dětské pornografie, pořídil v době, kdy byla svou matkou M. D. svěřena jeho dozoru, nezjištěným mobilním telefonem celkem tři videonahrávky nezletilé CCCCC (pseudonym), nar. XY, o které věděl, že je mladší pěti let, kdy na jednom videozáznamu je zachycen genitál nezletilé při močení venku na travnatém porostu, na druhém je nezletilá zachycena s obnaženou dolní polovinou těla, pobíhající po místnosti s detailním záběrem na její genitál zespodu a na třetím je zachycena nezletilá obnažená, sedící na sedačce s roztaženýma nohama, kterými chytá míč, jenž jí obviněný házel, a uvedeného jednání se dopustil využívaje nízkého věku nezletilé a její nevědomosti v sexuální oblasti spojené s nemožností racionálně posoudit jeho chování, a stejně tak využívaje své autority dospělého a nepřítomnosti matky nezletilé,
      5) v přesně nezjištěné době, nejméně od října 2017 do 6. 3. 2018 přechovával na paměťové kartě Micro SD nezjištěné značky č. XY o kapacitě 2 GB, více jak 6000 videí a fotografií, na kterých byly zachyceny částečně či zcela obnažené děti zjevně mladší 18 let, včetně dětí mladších 10 let v sexuálně vyzývavých polohách při souloži a orálním sexu s dospělými osobami a při jiných sexuálních praktikách, kdy na 43 videosouborech, které zhotovil jednáním uvedeným pod bodem 3), je jeho nezletilá dcera BBBBB, nar. XY, a na třech videosouborech, které zhotovil jednáním uvedeným pod bodem 4), je nezletilá CCCCC, nar. XY,
      6) dne 31. 1. 2018 v době od 12.16 hodin do 12.18 hodin v Ústí nad Labem, ul. XY u domu č. p. XY přistoupil, částečně maskován kapucí přetaženou přes hlavu, k poškozené DDDDD (pseudonym), nar. XY, chytl její mobilní telefon LENOVO P70, černé barvy s černým koženkovým pouzdrem, s vloženou a aktivovanou SIM kartou společnosti O2 CZECH REPUBLIC, a. s., a dále s vloženou paměťovou SD kartou 16 GB, který držela v ruce a v reakci na jeho jednání ho sevřela pevněji oběma rukama, na což jí řekl: „dělej, dej ho sem", o telefon se s ní přetahoval, až do okamžiku, kdy jí ho vytrhl z ruky a z místa utekl, kdy tímto svým jednáním poškozené DDDDD, nar. XY, způsobil škodu ve výši 4.449 Kč.
        II. Dovolání obviněného


        4. Proti uvedenému rozsudku Vrchního soudu v Praze obviněný prostřednictvím obhájce podal s odkazem na dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. g), l) tr. ř. dovolání, protože mu byl uložen v rozporu s hmotně právní úpravou neúměrně přísný trest odnětí svobody v trvání jedenácti let. Protože obviněný výhrady proti jiným výrokům nevznesl, je zřejmé, že tím vymezil rozsah podaného dovolání toliko proti výroku o trestu odnětí svobody, jenž považoval za extrémně přísný, a jeho uložení by nebylo možné, pokud by soudy respektovaly a bezvadně užily ustanovení § 39, § 40 a § 43 odst. 1 tr. zákoníku. Zásadně tedy obviněný vytýkal, že mu soudy vyměřily trest ve zpřísňující sazbě zvýšené o jednu třetinu ve smyslu § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, aniž by uvážily dostatečně všechny rozhodné skutečnosti, především však do svých závěrů nepromítly, že čin spáchal za podmínek § 40 tr. zákoníku ve zmenšené příčetnosti, která byla odvozena od jeho vrozené sexuální deviace, čímž dostatečně nezohlednily, že se činů dopustil za splnění podmínek § 27 tr. zákoníku. Podle obviněného tyto nedostatky měly za následek jiné nesprávné hmotněprávní posouzení ve smyslu dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
          5. Obviněný zdůraznil,  že soudy při ukládání trestu nebraly do úvahy v potřebné míře závěry znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie, sexuologie a psychologie, znalců MUDr. Luďka Daneše a Mgr. Leoše Vítka, podle nichž trpí sexuální deviací – pedofilií se zaměřením na malá děvčátka, která se u něj projevovala již v době páchání předmětné trestné činnosti, a právě v důsledku této sexuální deviace byla jeho schopnost ovládací snížena měrou podstatnou až na úroveň zmenšené příčetnosti, i když schopnost rozpoznávací byla zcela zachována. Soudům vytkl, že nerespektovaly, že nebýt sexuální deviace, jistě by se trestných činů proti lidské důstojnosti v sexuální oblasti nedopustil, neboť jeho motivací k popsanému jednání bylo toliko dosažení sexuálního uspokojení, nikoli touha dítěti ublížit, a proto okolnosti rozhodné pro ukládání trestu soudy nezvažovaly v potřebném rozsahu, který by plně odpovídal jeho duševnímu stavu. V těchto souvislostech shledal nesprávným, že soudy neaplikovaly ustanovení § 40 odst. 1 tr. zákoníku, ač pro to byly splněny zákonem stanovené podmínky.
            6. Další nedostatek výroku o trestu dovolatel spatřoval ve vadné aplikaci § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, spočívající v uložení trestu odnětí svobody ve zvýšené sazbě, které by mělo být užito pouze v těch případech, kdy rozpětí trestní sazby svou šíří nepostačuje k uložení adekvátního trestu odnětí svobody, a proto je třeba využít zvýšení horní hranice trestu o jednu třetinu, aby bylo možné uložit pachateli přiléhavý trest převyšující horní hranici příslušné trestní sazby. Oba soudy nižšího stupně však bez  respektu k  polehčujícím okolnostem a k zásadám uvedeným v § 38 tr. zákoníku a za situace, kdy zcela nedůvodně nepoužily ustanovení § 40 tr. zákoníku, zvýšily podle § 43 odst. 1 věty první za středníkem tr. zákoníku horní hranici trestní sazby o jednu třetinu a uložily mu trest odnětí svobody v trvání jedenácti let, třebaže pro takto přísný trest nebyly splněny zákonné podmínky.
              7. Odvolací soud úhrnný trest ukládal podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku, v němž je stanoveno rozpětí trestní sazby od pěti do dvanácti roků, avšak zvýšením o jednu třetinu se horní hranice posunula na šestnáct roků. Soud však obviněnému uložil trest v trvání jedenácti roků, tedy aniž by uvedenou zvýšenou horní hranici pro uložení tohoto trestu využil, tzn., že nepřekročil běžnou horní hranici § 185 odst. 3 tr. zákoníku. Z tohoto důvodu má obviněný za to, že užití uvedeného zpřísnění podle § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku bylo vyloučeno, a to tím spíše, když čin spáchal ve zmenšené příčetnosti (§ 27 tr. zákoníku). Pokud by odvolací soud použil ustanovení § 40 tr. zákoníku, nedošlo by k uvedené nedůvodné kolizi ustanovení § 27 tr. zákoníku a § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, která se vzájemně vylučují.
                8. Rovněž obviněný zdůraznil, že ke zostření horní hranice trestní sazby podle § 43 odst. 1 tr. zákoníku může dojít pouze ve výjimečném případě, zejména tehdy, jestliže rozpětí trestní sazby nepostačuje k uložení adekvátního trestu, pro což ovšem v této věci nejsou splněny podmínky. Pokud odvolací soud se s argumenty soudu prvního stupně ztotožnil, pak jsou jeho závěry nesprávné a chybné pro bezdůvodné nevyužití § 40 tr. zákoníku za stavu zmenšené příčetnosti obviněného podle § 27 tr. zákoníku a neopodstatněného zostření horní hranice trestní sazby, podle níž byl uvedený trest ukládán (§ 43 odst. 1 tr. zákoníku). Jde tedy o trest nesprávný z pohledu zásady přiměřenosti, adekvátnosti a spravedlivosti. S poukazem na neexistenci judikatury k naznačené problematice též poukázal na potřebu judikatorního zásahu Nejvyššího soudu.
                  9. Závěrem dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil napadený rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 18. 6. 2019, sp. zn. 10 To 43/2019, ve výroku o trestu odnětí svobody a výroku o ochranném opatření, jakož i další rozhodnutí na zrušené výroky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a aby podle § 265m odst. 1 tr. ř. sám nově rozhodl tak, že mu za užití § 40 odst. 2 tr. zákoníku uloží přiměřený trest za současného uložení ochranného léčení. Pro případ, že by Nejvyšší soud rozhodl jiným způsobem, udělil souhlas k projednání věci v neveřejném zasedání.
                  III. Z vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství

                  10. K podanému dovolání Nejvyšší státní zastupitelství prostřednictvím u něj působící státní zástupkyně v souladu s § 265h odst. 2 tr. ř. shledalo, že jde s ohledem na uplatněné argumenty o dovolání splňující zákonné podmínky podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (a contrario srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 7. 2002, sp. zn. 7 Tdo 356/2002, uveřejněné v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, sv. 17, č. T 416).
                    11. K námitkám obviněného státní zástupkyně poukázala na zákonné znění § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, k němuž zdůraznila, že zvýšení horní hranice trestní sazby je fakultativní a soud, který ukládá úhrnný trest, ho využít nemusí, pokud považuje za dostatečnou tu výši horní hranice sazby trestu odnětí svobody, která byla určena podle obecných pravidel pro stanovení výměry úhrnného trestu i bez jejího zvýšení. Naproti tomu však zákon neukládá soudu, aby při využití zvýšení horní hranice trestu odnětí svobody podle citovaného ustanovení, vyměřil úhrnný trest v horní polovině takto zvýšené trestní sazby nebo v délce spadající do oné jedné třetiny, o kterou se horní hranice sazby zvýšila. Státní zástupkyně dospěla k závěru, že v této věci byly splněny podmínky pro zostření horní hranice trestní sazby podle § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, neboť obviněný spáchal větší množství trestných činů ve vícečinném souběhu, což výrazně zvýšilo závažnost celého souhrnu jeho trestné činnosti, a tudíž formální podmínky pro užití § 43 odst. 1 věta za středníkem tr. zákoníku byly naplněny.
                      12. Trestní zákoník vedle zohlednění zmenšené příčetnosti při stanovení druhu a výměry trestu podle § 40 odst. 1 tr. zákoníku uvádí i možnost snížení trestu odnětí svobody za současného uložení ochranného léčení v § 40 odst. 2 tr. zákoníku. Ukládání trestu podle § 40 odst. 1 tr. zákoníku je přitom obligatorním důsledkem spáchání trestného činu ve stavu zmenšené příčetnosti, kterou si pachatel nepřivodil, a to ani z nedbalosti, vlivem návykové látky, a proto soud v takovém případě musí přihlédnout k okolnosti, že čin byl spáchán ve stavu zmenšené příčetnosti obligatorně. Připomenula rovněž, že zmenšenou příčetnost nelze považovat za polehčující okolnost, neboť nemusí nutně snižovat škodlivost činu nebo jeho závažnost a tím odůvodňovat mírnější trest, jako je tomu u polehčujících okolností. Trestný čin spáchaný ve stavu zmenšené příčetnosti se tím nestává vždy méně závažným nebo škodlivým. Stav zmenšené příčetnosti má zpravidla dvojí důsledek, neboť na jedné straně snižuje míru zavinění pachatele, a na druhé straně však obvykle zvyšuje nebezpečnost jeho osoby (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha, C. H. Beck, 2012, s. 537 až 541). Z okolností zjištěných v posuzované věci připomenula, že znaleckým zkoumáním z  oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a sexuologie bylo prokázáno, že obviněný trpí sexuální deviací, a to pedofilií, v jejímž důsledku byly vzhledem k sexuálně motivované trestné činnosti sníženy jeho ovládací schopnosti měrou podstatnou, přičemž soudy učinily závěr o zmenšené příčetnosti obviněného ve smyslu § 27 tr. zákoníku, a tedy existovala tomu odpovídající povinnost soudu podle § 40 odst. 1 tr. zákoníku k uvedené skutečnosti přihlédnout při ukládání trestu.
                        13. Z obsahu spisu a napadených rozhodnutí státní zástupkyně shledala, že odvolací soud ke skutečnosti, že obviněný čin spáchal ve zmenšené příčetnosti, zcela zjevně přihlédl, i když trest ukládal v rámci zpřísnění v případě vícečinného souběhu většího počtu trestných činů, tedy se zvýšením horní hranice odnětí svobody o jednu třetinu. Právě spáchání více trestných činů ve vícečinném souběhu posunulo horní hranici trestu odnětí svobody a dovolilo odvolacímu soudu uložit trest v rámci takto zvýšené trestní sazby právě se zohledněním skutečnosti, že obviněný se většiny trestných činů dopustil ve zmenšené příčetnosti. Vysvětlila, že zákon nezapovídá postup podle § 43 odst. 1 věta za středníkem tr. zákoníku v případě, že je pachatel zmenšeně příčetný, neboť každé z posuzovaných ustanovení míří na jiné skutečnosti. Zatímco § 43 odst. 1 věta za středníkem reaguje na to, že obviněný se dopustil vícečinného souběhu většího počtu trestných činů, což svědčí o vyšší míře narušení pachatele a o větší závažnosti jím spáchané trestné činnosti, ustanovení § 40 odst. 1 tr. zákoníku ukládá soudu povinnost přihlédnout při ukládání trestu v rámci zákonné trestní sazby ke skutečnosti, že obviněný spáchal čin ve stavu zmenšené příčetnosti. Právě z tohoto důvodu odvolací soud obviněnému trest ukládal v trestní sazbě od pěti do šestnácti let, aby tak bylo zvýrazněno, že pokud byl trest odnětí svobody uložen v délce jedenácti let, jde o trest, který přihlíží k tomu, že obviněný se většího počtu trestných činů dopustil ve zmenšené příčetnosti.
                          14. Státní zástupkyně zdůraznila, že odvolací soud respektoval podmínky § 39 až 41 tr. zákoníku a správně zohlednil i to, že u obviněného je ztížena možnost jeho nápravy, a to vlastním přístupem k sexuální deviaci, kterou si uvědomoval, neboť o ní dlouhodobě věděl a nepodnikl žádné kroky k zahájení léčby, ale naopak se dopouštěl trestné činnosti proti lidské důstojnosti v sexuální oblasti, a svou trestnou činností neváhal poškodit ani své vlastní děti. Na aplikaci § 40 odst. 2 tr. zákoníku, které se obviněný dovolával, neexistuje právní nárok, neboť závisí pouze na uvážení soudu, zda k ní přistoupí a obviněnému trest pod dolní hranici zákonné trestní sazby sníží, či nikoliv. V posuzované trestní věci však považuje takový postup s ohledem na trestnou činnost spáchanou obviněným za vyloučený, a to mimo jiné i s ohledem na jeho trestní minulost a na skutečnost, že v rámci souběhu trestných činů se dopustil i trestného činu loupeže podle § 173 odst. 1 tr. zákoníku, na který jeho sexuální deviace žádný vliv neměla.
                            15. Vzhledem k takto rozvedeným důvodům státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Vyslovila přitom souhlas s rozhodnutím o dovolání v neveřejném zasedání jak za podmínek § 265r odst. 1 písm. a), tak písm. c) tr. ř.
                              16. Na vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství, které bylo zasláno obhájci obviněného, do konání neveřejného zasedání nebylo reagováno.
                              IV. Přípustnost dovolání

                              17. Nejvyšší soud jako soud dovolací shledal, že dovolání obviněného je přípustné podle § 265a odst. 1, odst. 2 písm. a), h) tr. ř., bylo podáno osobou oprávněnou [§ 265d odst. 1 písm. c), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.).
                                V. Důvodnost dovolání

                                18. Obviněný dovolání zaměřené pouze proti výroku o trestu opřel o důvody podle § 265b odst. 1 písm. g) a l) tr. ř., a to v zásadě proto, že soudy nesprávně při ukládání trestu použily ustanovení § 43 odst. 1 větu za středníkem tr. zákoníku za stavu, kdy se činu dopustil ve zmenšené příčetnosti podle § 27 tr. zákoníku, aniž tuto skutečnost promítly do aplikace § 40 odst. 1, 2 tr. zákoníku. V uvedené vadě spatřoval nesprávné hmotněprávní posouzení ve smyslu § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., které odvolací soud nenapravil, a tudíž byl naplněn i důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř.
                                  19. Nejvyšší soud shledal, že obviněným rozvedené námitky na označené důvody dopadají, protože podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. lze dovolání podat, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.
                                    20. Podle obsahu podaného dovolání a též vzhledem k tomu, že odvolací soud napadený rozsudek ve smyslu § 254 odst. 1 tr. ř. věcně přezkoumal, je zřejmé, že obviněný použil uvedený dovolací důvod v jeho druhé alternativě, neboť současně v dovolání uvedl i důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který přichází do úvahy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jeho prostřednictvím lze namítat zásadně vady právní, tedy to, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoli o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Podkladem pro posouzení správnosti právních otázek ve smyslu uvedeného dovolacího důvodu je proto skutkový stav zjištěný soudy prvního, příp. druhého stupně (srov. přiměřeně usnesení Ústavního soudu např. ve věcech ze dne 9. 4. 2003, sp. zn. I. ÚS 412/02, ze dne 24. 4. 2003, sp. zn. III. ÚS 732/02, ze dne 9. 12. 2003, sp. zn. II. ÚS 760/02, ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. III. ÚS 282/03, ze dne 15. 4. 2004, sp. zn. IV. ÚS 449/03, aj.). Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze s odkazem na uvedený dovolací důvod vytýkat též „jiné nesprávné hmotně právní posouzení“, jímž se rozumí zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
                                      21. Námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí nelze v dovolání úspěšně uplatnit prostřednictvím dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., kromě případů, kdy výhradami proti němu je vytýkáno „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“, mezi něž patří jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu (srov. rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Takovou vadou v hmotněprávním posouzení je i výhrada o porušení podmínek pro ukládání trestu osobě se zmenšenou příčetností (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 8. 2013, sp. zn. 8 Tdo 638/2013, nebo ze dne 16. 5. 2018, sp. zn. 4 Tdo 556/2018, aj). Výhrady obviněného na vadné užití § 43 odst. 1 věta za středníkem, tr. zákoníku mají povahu „jiného nesprávného hmotně právního posouzení, na němž je založeno rozhodnutí“ podle důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve smyslu rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr. Vzhledem k tomu, že tak byl naplněn důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., obviněný důvodně užil i odkaz na § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. Se zřetelem na obsahové naplnění obou obviněným uvedených dovolacích důvodů námitkami proti aplikaci § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku Nejvyšší soud předesílá, že není rozhodující, že soudní praxe další námitku obviněného, v jejímž rámci se domáhal s odkazem na § 40 odst. 1 tr. zákoníku dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., nepovažuje za souladnou s jeho vymezením, neboť dovolání se posuzuje jako celek. Proto se v této věci neuplatní názor vyslovený k této otázce např. v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 7. 2002, sp. zn. 7 Tdo 356/2002, uveřejněném v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, sv. 17, č. T 416. Nejvyšší soud se v této souvislosti přiklonil k postupu vyjádřenému v jeho usnesení ze dne 14. 8. 2013, sp. zn. 8 Tdo 638/2013, podle něhož lze ve spojení s jinými právními námitkami posuzovat i správnost postupu v neužití § 40 odst. 1 tr. zákoníku.  
                                               
                                      22. Z uvedeného je zřejmé, že jde o výhrady korespondující s uplatněnými dovolacími důvody, a proto, když Nejvyšší soud zjistil, že dovolání netrpí vadami, pro které by je mohl podle § 265i odst. 1 tr. ř. odmítnout, v souladu s § 265i odst. 3 tr. ř. přezkoumal zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadené části rozhodnutí předcházející a dospěl k závěru, že, byť je dovolání zčásti důvodné, vady přezkoumávaných rozhodnutí  nejsou natolik podstatné, aby je bylo nutné zrušit, neboť vyměřený trest není nespravedlivý ani v rozporou se zásadami jeho přiměřenosti a proporcionality.
                                      VI. Ke konkrétním námitkám obviněného

                                      23. K námitce, že nemělo být použito zostření podle § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, je třeba uvést, že soud prvního stupně (srov. strany 21 a 22 body 52., 53. rozsudku) vysvětlil, že k němu přistoupil proto, že se obviněný dopustil více trestných činů, které páchal po delší dobu. V důsledku tohoto zpřísnění došlo ke zvýšení horní hranice trestu odnětí svobody podle vůdčí trestní sazby u § 185 odst. 3 tr. zákoníku, a proto bylo obviněnému možné uložit trest odnětí svobody v rozpětí od 5 do 16 let. Soud prvního stupně vysvětlil, že uložil-li trest odnětí svobody ve výši 12 let (tj. lehce nad polovinou zvýšené sazby), jde o trest i vzhledem k osobě obviněného, který již byl v minulosti soudně trestán, zcela přiměřený, a pro jeho výkon jej zařadil za podmínek § 56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku do věznice se zvýšenou ostrahou.  
                                        24. Odvolací soud, který na podkladě námitek obviněného uplatněných v odvolání přezkoumal mimo jiné i výrok o trestu, neshledal jím vytýkaná pochybení, a to ani při aplikaci § 43 odst. 1 věty první za středníkem tr. zákoníku. Zejména zdůraznil, že kritérium „většího počtu trestných činů“ bylo popsaným jednáním obviněného naplněno, přičemž se neztotožnil s argumentem, že ke zvýšení horní hranice trestní sazby o jednu třetinu by mohlo dojít pouze tehdy, pokud by nebyla trestní sazba dostačující. Upozornil, že zákon neukládá soudu, aby v případě, že využije postupu podle § 43 odst. 1 věty první za středníkem tr. zákoníku, obviněnému vyměřil trest odnětí svobody v horní polovině takto zvýšené trestní sazby, nebo dokonce v rámci oné zvýšené jedné třetiny. Proto uložený trest odvolací soud odůvodnil jako přiměřený a zcela reflektující i znalecké závěry o pedofilii obviněného a zdůraznil, že, o ní obviněný věděl, avšak léčbu nezahájil a problém neřešil, přestože mu v tom nic nebránilo. Takto se choval s vědomím, že ve stejných či srovnatelných situacích bude stále znovu reagovat obdobně, nadále setrvával ve společné domácnosti s malými dětmi, vůči nimž se dopouštěl popsaného škodlivého jednání. Připomenul též, že obviněnému nebyl trest ukládán pouze za trestnou činnost proti lidské důstojnosti v sexuální oblasti vůči nezletilým dětem, ale také pro obecnou násilnou a majetkovou trestnou činnost, konkrétně za zločin loupeže [srov. strany 10 až 12 body 62. až 77. rozsudku odvolacího soudu].
                                          25. Nejvyšší soud se s těmito závěry soudů obou stupňů zcela neztotožnil, protože ne zcela vyhovují kritériím a smyslu § 43 odst. 1 tr. zákoníku, podle něhož odsuzuje-li soud pachatele za dva nebo více trestných činů, uloží mu úhrnný trest podle toho ustanovení, které se vztahuje na trestný čin z nich nejpřísněji trestný; jde-li o vícečinný souběh většího počtu trestných činů, může soud pachateli uložit trest odnětí svobody v rámci trestní sazby, jejíž horní hranice se zvyšuje o jednu třetinu; horní hranice trestní sazby odnětí svobody však nesmí ani po tomto zvýšení převyšovat dvacet let a při ukládání výjimečného trestu odnětí svobody nad dvacet až do třiceti let nesmí převyšovat třicet let. Podle důvodové zprávy k tomu ustanovení „Dopustí-li se pachatel více trestných činů, uloží mu soud úhrnný trest podle ustanovení, které se vztahuje na trestný čin z nich nejpřísněji trestný (§ 43). Při řešení systému ukládání trestů za sbíhající se trestné činy se jeví nejvhodnější s ohledem na tradice trestání v České republice vycházet ze zásady absorpční, za současného použití zásady asperační (zostření). Lépe je však třeba zajistit zostření ukládaného trestu za sbíhající se trestné činy, a to pro případ, že pachatel spáchá větší počet trestných činů ve vícečinném souběhu, na které trestní zákon stanoví stejné nebo podobné trestní sazby. Tento souběh vyjadřuje skutečnost, že pachatel se dopustil více skutků (činů), které opakoval zpravidla v obdobné oblasti trestné činnosti, což zpravidla znamená, byť nejde o recidivu, jeho zvýšenou narušenost a také závažnost spáchané trestné činnosti. Naproti tomu u jednočinného souběhu jde jen o jeden skutek (čin), kterým pachatel naplňuje skutkovou podstatu více trestných činů, a proto postačí uložení trestu v rámci trestní sazby nejpřísněji trestného činu. Z těchto důvodů osnova rozlišuje z hlediska trestání jednočinný a vícečinný souběh a na rozdíl od platné úpravy zvyšuje u podstatně závažnějšího vícečinného souběhu horní hranici trestní sazby u nejpřísněji trestného činu o jednu třetinu s omezením, že horní hranice nesmí ani po tomto zvýšení přesahovat dvacet let odnětí svobody (u mírnější formy výjimečného trestu třicet let). Toto zvýšení umožní náležitě vyjádřit postih takových pachatelů, zejména z řad recidivistů, kteří se dopustí celé série takto se sbíhajících trestných činů, u nichž by uložení trestu v rámci sazby nejpřísněji trestného činu nevyjadřovalo náležitě tuto přitěžující okolnost. Na druhé straně toto zvýšení automaticky neznamená, že soud je musí v každém případě využít“.
                                            26. Význam uvedeného zpřísnění a jeho správné použití v konkrétním případě se odvíjí od záměru, jenž byl důvodem jeho zavedení v trestním zákoníku s účinností od 1. 1. 2010, jímž byla možnost lepší diferenciace trestního postihu zejména u pachatelů, kteří spáchali takové množství trestných činů ve vícečinném souběhu, že k jejich náležitému potrestání nepostačuje ani trestní sazba nejpřísněji trestného ze všech sbíhajících se trestných činů, oproti pachatelům, kteří spáchali jen jeden skutek, byť jím naplnili skutkové podstaty více trestných činů. Proto trestní zákoník z hlediska trestání rozlišuje jednočinný a vícečinný souběh trestných činů, přičemž za podstatně závažnější pokládá právě vícečinný souběh, který – byť nejde o recidivu – svědčí o vyšší míře narušení pachatele a o větší závažnosti jím spáchané trestné činnosti. Podle § 43 odst. 1 věty první za středníkem tr. zákoníku lze tedy postupovat pouze v případě vícečinného souběhu většího počtu trestných činů. Zákon však neposkytuje žádné vodítko k určení, jaký počet trestných činů spáchaných ve vícečinném souběhu lze považovat za „větší“, a proto ho bude muset konkretizovat soudní praxe a judikatura. Neměl by ovšem postačovat vícečinný souběh jen dvou trestných činů, protože to je počet, který je podmínkou pro souběh jako takový. Ke zvýšení trestní sazby u vícečinného souběhu se proto vyžaduje takový počet trestných činů, který výrazněji zvyšuje závažnost celého souhrnu trestné činnosti, takže k jejímu postihu není dostatečná ani horní hranice sazby trestu odnětí svobody stanovená za nejpřísněji trestný ze všech sbíhajících se trestných činů, což vyžaduje a odůvodňuje zpřísnění postihu a zvýšení této hranice. Okolnost, zda jde o větší počet trestných činů v uvedeném smyslu, bude patrně závislá i na povaze a závažnosti sbíhajících se trestných činů, na tom, zda jde o stejnorodý či různorodý souběh, případně i na jiných okolnostech charakterizujících tyto trestné činy (např. jestli došlo k jejich rozdělení na samostatné skutky jen v důsledku okolností uvedených v § 12 odst. 11 tr. ř.), anebo též na tom, zda je možné dosáhnout potřebného zpřísnění trestního postihu i uložením dalšího (nebo více dalších) druhu trestu vedle trestu odnětí svobody. Zřejmě zde tedy nebude možné stanovit pro všechny případy jediný (stejný) nejmenší počet trestných činů vyhovujících pojmu „větší počet“, a to bez ohledu na jejich povahu, závažnost a další zmíněné okolnosti, které vyžadují individuální posouzení. Uvedené zvýšení horní hranice trestní sazby je ovšem fakultativní a soud ukládající úhrnný trest ho nemusí využít, pokud považuje za dostatečnou tu výši horní hranice sazby trestu odnětí svobody, která byla určena podle obecných pravidel pro stanovení výměry úhrnného trestu i bez jejího zvýšení (postačí-li např. uložení trestu odnětí svobody na samé horní hranici jeho nezvýšené sazby). Stejně tak zákon neukládá soudu, aby v případě, jestliže využije zvýšení horní hranice trestu odnětí svobody podle § 43 odst. 1 věty první za středníkem tr. zákoníku, vyměřil úhrnný trest např. v horní polovině takto zvýšené trestní sazby, nebo dokonce v délce spadající do oné jedné třetiny, o kterou se horní hranice sazby zvýšila (viz na rozdíl od toho ustanovení § 59 odst. 1 a § 108 odst. 1 tr.  zákoníku). Lze však předpokládat, že pokud soud bude ukládat úhrnný trest odnětí svobody v rámci trestní sazby, jejíž horní hranice se zvyšuje o jednu třetinu, učiní tak právě proto, aby mohl stanovit jeho výměru s využitím tohoto zvýšení, tj. nad horní hranicí původní (nezvýšené) trestní sazby (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha, C. H. Beck, 2012, s. 595 až 597).
                                              27. Z těchto zásad, jež lze považovat za výklad citovaného ustanovení, je pro projednávaný případ podstatné, že zpřísnění postihu není pro soud obligatorní, není ani stanoveno, u jakého počtu trestných činů jde o „větší počet“ a je tedy na soudu, aby podle okolností případu tyto skutečnosti si sám vyhodnotil, když není zákonem ani výslovně uvedeno, že trest je nutné ukládat ve zvýšené třetině. Je však třeba vycházet ze smyslu tohoto ustanovení a využít jej zejména tehdy, když soud nepovažuje za dostatečnou tu výši horní hranice sazby trestu odnětí svobody, která byla určena sazbou podle obecných pravidel pro stanovení výměry úhrnného trestu.
                                                28. Nejvyšší soud však právě se zřetelem na vymezená kritéria, a to na rozdíl od nejvyššího státního zástupce a odvolacího soudu, má zato, že uvedenou možnost pro zvýšení horní hranice trestní sazby lze uplatnit jen tehdy, pokud horní trestní sazba, která je stanovena u vícečinného souběhu u nejpřísnějšího trestného činu (§ 43 odst. 1 tr. zákoníku), není dostačující pro vystižení podstaty ukládaného trestu a je nutné s ohledem na povahu těchto více trestných činů uložit trest vyšší, než umožňuje původní hranice. Proto Nejvyšší soud dovodil, že důvod, kdy je možné zpřísnění horní hranice, nastává v takovém případě, kdy soud bude trest ukládat ve výměře, která překračuje horní hranici obecně zákonem danou.
                                                  29. O takový případ však v posuzované věci nešlo, protože vůdčím trestným činem, podle něhož byl trest za podmínek § 43 odst. 1 tr. zákoníku ukládán, byl zločin znásilnění podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku [viz bod 3) rozsudku soudu prvního stupně, a bod 1. rozsudku odvolacího soudu], u něhož je zákonem stanovené rozpětí trestní sazby od 5 do 12 let. Odvolací soud obviněnému uložil trest odnětí svobody v trvání jedenácti roků, tedy ještě v rámci této trestní sazby, tzn., že pro uložení trestu, který zamýšlel a jejž uložil, nebylo třeba zvyšovat horní hranici, která podle § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku po zvýšení činila až 16 roků. V této zvýšené sazbě však soud trest obviněnému neuložil.
                                                    30. Nabízí se tedy otázka, zda bylo třeba uvedené zpřísnění vůbec použít, a to se zřetelem na další podmínky, které je vždy v takovém případě třeba zvažovat, tzn. posuzovat, zda jde o větší počet trestných činů a zda je zákonem daná hranice trestní sazby dostatečná.
                                                      31. U většího počtu trestných činů se jedná především o požadavek, aby právě tento větší počet zvyšoval výrazněji závažnost celé trestné činnosti. K  této podmínce je třeba v projednávané trestní věci poukázat zejména na to, že závažnost jednání obviněného je dána především povahou trestné činnosti, jíž se dopouštěl, a tím, jaké objekty svého kriminálního jednání si vybíral. Škodlivost jednání obviněného je dána především skutečností, že objektem byly jeho nezletilé dcery, a to AAAAA, nar. XY, a BBBBB, nar. XY, a dále CCCCC, nar. XY; kromě nich pak další zcela obnažené jiné děti mladší 18 let. Tyto děti byly objekty zejména pro jeho pornografická ztvárnění, která činil veřejně přístupnými (2x § 192 tr. zákoníku), anebo je zneužil k výrobě pornografických děl, která případně přechovával (2x § 193 tr. zákoníku). Dopustil se ale i podstatně závažnějšího jednání, jestliže nezletilou BBBBB, jíž byl necelý rok, zneužil tak, že se na ní dopustil nejzávažnějšího zločinu znásilnění podle § 185 odst. 1, alinea druhá, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku. Na nezletilé DDDDD, nar. XY, spáchal zločin loupeže podle § 173 odst. 1 tr. zákoníku. Z uvedeného je tedy zřejmé, že v této trestní věci pro posouzení škodlivosti činu pro společnost a jeho závažnosti nebylo svým významem rozhodující množství trestných činů, jichž se dopustil, a to přesto, že i zde jde o jejich větší počet, za nějž lze již považovat šest trestných činů, ale především jejich povaha a intenzita, která je určována tím, že napadl objekt nejvíce společensky chráněný, a to zdraví nezletilých dětí [k tomu srov. zejména články 2, 16 a 19 Úmluvy o právech dítěte přijaté Valným dítěte, přijaté shromážděním OSN dne 20. 11. 1989, ve znění Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 104/1991 Sb., a § 2 odst. 4 zákona č. 45/2013 Sb, o obětech trestných činů a o změně některých zákonů (zákon o obětech trestných činů)]. Rozhodující je tedy závažnost těchto trestných činů, která je patrná i z horních hranic, které u § 192 odst. 3 tr. zákoníku [bod 2)] činí až tři roky, u § 193 odst. 1 tr. zákoníku [bod 1), 3),4)] až pět let, u zločinu loupeže podle § 173 odst. 1 tr. zákoníku [bod 6)] je horní hranice až deset let. Obecně lze uvést, že jde o velmi společensky závažné trestné činy, které samy o sobě vyjadřují dostatečnou škodlivost, jež je vymezena ve výrazných trestních sazbách. V daných podmínkách, za kterých byla trestná činnost obviněného páchána, je závažnost jeho trestného jednání zdůrazněna horní trestní sazbou dvanácti let v § 185 odst. 3 tr. zákoníku jako nejpřísnějšího ze všech trestných činů, které spáchal ve vícečinném souběhu. Tu také soud prvního ani druhého stupně nepřekročily, tzn., že především odvolací soud neukládal trest ve vyšší výměře, než která je touto horní hranicí vyjádřena.
                                                        32. Jestliže soudy při ukládání trestu odnětí svobody po zvážení všech okolností rozhodných pro stanovení druhu a výměry trestu ve smyslu § 38 a § 39 odst. 1 tr. zákoníku zvažují, a to i u vícečinného souběhu většího množství trestných činů, že obviněnému uloží trest v rámci sazby stanovené na nejpřísněji trestný čin, nejsou splněny podmínky pro to, aby byla použita zostřující zásada podle § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, neboť v takovém případě dostačuje zákonem stanovená horní hranice, a tedy pro použití tohoto ustanovení není žádné opodstatnění.

                                                        33. Pro takové (jen formální zpřísnění) není důvod, odůvodnění toho, že se měl ukládat trest jen nad polovinou sazby, což vyvolá potřebu rozšířit rozpětí trestní sazby tak, aby se mohl soud vypořádat s obligatorní povinností přihlédnout při ukládaní trestu u obviněného se zmenšenou příčetností podle § 27 tr. zákoníku k této okolnosti ve smyslu § 40 odst. 1 tr. zákoníku, jak to soudy považovaly za nutné uvedené v této věci. Hlediskem tedy nebyla okolnost vyplývající přímo z ustanovení § 43 odst. 1 tr. zákoníku, ale dovozená z jiného důvodu.

                                                        34. Nejvyšší soud shledal, že soudy v této věci zcela nedůvodně a mimo zákonem stanovené podmínky uvedené asperační pravidlo užily, ač byly splněny důvody pro uložení trestu podle horní hranice stanovené u trestného činu podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku v jeho nezvýšené sazbě, v níž trest odnětí svobody obviněnému správně vyměřily, pokud jej potrestaly 11letým trestem. Pro tuto výměru nebylo nutné zdůvodňovat, že bylo aplikováno zpřísňující hledisko, které se ve výměře trestu ještě pod horní hranicí trestní sazby podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku nikterak neprojevilo.
                                                          35. Současně Nejvyšší soud zdůrazňuje, že uvedená výměra je potřebná a byla použita za splnění zákonných podmínek zákonem stanovené základní trestní sazby, které pro výměru trestu při samé horní hranici rozpětí (zde stanoveného od pěti do dvanácti roků) jsou v této věci dány. Pro takový závěr svědčí všechna zjištění, která soudy podle hledisek a podmínek § 39 odst. 1 a § 41 a § 42 tr. zákoníku v této věci učinily. Proto, pokud jde o skutečnost, že obviněný spáchal více trestných činů, plně postačovalo v daných souvislostech tuto skutečnost zvážit jako přitěžující okolnost podle § 42 odst. 1 písm. n) tr. zákoníku, neboť pro ni svědčí přitěžující okolnosti, které soud zvažoval. Zopakovat lze, že obviněný svým jednáním naplnil skutkové podstaty více trestných činů, jež spáchal více skutky, v jednání pokračoval velmi dlouhou dobu několika let a vůči několika poškozeným, nadto vůči svým dcerám. Z jednání obviněného soud vyvodil, že tak činil s rozmyslem a po předchozím uvážení ve smyslu přitěžujících okolností podle § 42 písm. a), m), tr. zákoníku, jakož i podle § 42 písm. p) tr. zákoníku, neboť byl za zvlášť závažnou trestnou činnost již v minulosti potrestán, a to rozsudkem Okresního soudu v Ústí nad Labem ze dne 30. 4. 2008, sp. zn. 1 T 28/2008, mimo jiné pro trestný čin loupeže podle § 234 odst. 1 tr. zák. Připomenout je třeba, že obviněný trest v trvání tří roků vykonal 15. 9. 2014, a nyní projednávanou trestnou činnost začal páchat velmi záhy, od prosince 2015. Za přitěžující okolnost soud nepovažoval zneužití závislosti poškozených [§ 42 písm. d) tr. zákoníku] ani zneužití svého postavení [§ 42 písm. f) tr. zákoníku], neboť jde o znaky skutkové podstaty (srov. strany 21 a 22 body 52., 53. rozsudku soudu prvního stupně). K tomu je však třeba zdůraznit, že obviněnému rovněž přitěžuje, že se trestného činu znásilnění dopustil na osobách výrazně pod hranicí patnácti let, což je třeba zohlednit mimo obecný znak skutkové podstaty (k tomu srov. přiměřeně rozhodnutí č. 24/2015-II. Sb. rozh. tr.). Nutnost přísného postihu vyplývá i z toho, že objektem zájmu obviněného byly děti nejen velice nízkého věku (i jednoho roku u nejzávažnějšího znásilnění), ale jednalo se o vlastní děti obviněného, což je skutečnost, která svědčí o obzvláštní závažnosti jeho jednání. Podstatně mu přitěžuje i rozsah trestné činnosti vymezené v bodech 1), 2) a 5), kde se jedná o množství fotografií přesahující tisícové počty, jež činil veřejnými, případně je na svých médiích přechovával. Tento rozsah je až zarážející a obviněnému podstatně přitěžuje, stejně jako doba, po níž se této velmi závažné trestné činnosti dopouštěl.
                                                            36. Podle uvedeného je nepochybné, že jde o velice škodlivou a odsouzeníhodnou trestnou činnost, za kterou obviněnému přísluší uložení velice citelného a přísného trestu, a to případně až při samé horní hranici zákonné sazby podle § 43 odst. 1 tr. zákoníku, jaký mu soudy vyměřily, avšak  bez jeho zpřísněné formy tedy, bez uplatnění asperační zásady.

                                                            37. Po zhodnocení rozvedených hledisek Nejvyšší soud částečně přisvědčil dovolání obviněného, protože v souladu s ním shledal, že v posuzované věci nebylo namístě použití zpřísňující zákonné okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, ale napadený rozsudek nezrušil, protože mu nemohl vyhovět v tom, že by bylo nezbytné snižovat výměru uloženého trestu s ohledem na ustanovení § 40 odst. 2 tr. zákoníku, když soudy i v rámci vyměřené sazby v potřebné míře přihlédly k tomu, že spáchal část trestné činnosti za podmínek § 27 tr. zákoníku z hledisek § 40 odst. 1 tr. zákoníku.
                                                              38. K tomu Nejvyšší soud podotýká, že ukládání trestu pachateli se zmenšenou příčetností podle § 40 tr. zákoníku má dvojí dopad, a to podle konkrétních poměrů na straně pachatele. Podle § 40 odst. 1 tr. zákoníku soud pouze přihlédne k tomu, že pachatel spáchal trestný čin ve stavu zmenšené příčetnosti, který si, a to ani z nedbalosti, nepřivodil vlivem návykové látky, při stanovení druhu trestu a jeho výměry, kdežto podle § 40 odst. 2 tr. zákoníku má-li za to, že by vzhledem k zdravotnímu stavu takového pachatele bylo možno za současného uložení ochranného léčení (§ 99 tr. zákoníku) dosáhnout možnosti jeho nápravy i trestem kratšího trvání, sníží trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby, přičemž není vázán omezením uvedeným v § 58 odst. 3 tr. zákoníku, a uloží zároveň ochranné léčení.
                                                                39. Z dikce § 40 odst. 1 tr. zákoníku je zřejmé, že představuje obecný a obligatorní důsledek spáchání trestného činu ve stavu zmenšené příčetnosti (27 tr. zákoníku), kterou si pachatel nepřivodil, a to ani z nedbalosti, vlivem návykové látky. Pachatelem nezaviněná zmenšená příčetnost v době spáchání trestného činu odůvodňuje zvláštní postup spočívající v tom, že se k ní přihlédne při stanovení druhu a výměry trestu. To může znamenat uložení jiného druhu trestu, než jaký by soud uložil při neexistenci zmenšené příčetnosti, anebo se to projeví v rámci trestní sazby, popřípadě i v kombinaci s příslušným ochranným opatřením. Proto nemusí nutně jít o trest mírnější. Při rozhodování o jeho druhu i konkrétní výměře se uplatní rovněž obecná kritéria uvedená v § 39 tr. zákoníku, jelikož postup podle § 40 odst. 1 tr. zákoníku je vlastně doplněním těchto obecných zásad stanovených pro druh a výměru trestu a případně i odchylkou od nich (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha, C. H. Beck, 2012, s. 537). U zmenšené příčetnosti (pokud pachatel si tento stav nezavinil, byť jen z nedbalosti, požitím návykové látky), jde o okolnost, která stojí mimo polehčující okolnosti, protože tato ještě nemusí vést k závěru, že se tím stává trestný čin méně závažným nebo nebezpečným. Trestní zákoník upravuje pro tyto případy zvláštní postup mimo jiné v § 40 a § 99, v němž připouští uložit vedle trestu (anebo při upuštění od potrestání) ochranné léčení, jestliže pobyt pachatele na svobodě je nebezpečný. Stav zmenšené příčetnosti má dvojí rozdílný význam. Na jedné straně snižuje míru zavinění pachatele, na druhé straně však zvyšuje zpravidla nebezpečnost osoby pachatele. Z toho vyplývají obtíže při hodnocení povahy a závažnosti spáchaného trestného činu. Pokud stav zmenšené příčetnosti je důsledkem psychických poruch pachatele, které mají trvalejší ráz a nelze je odstranit ochranným léčením, takže pachatel je nadále potenciálně nebezpečný, je důvodem v zájmu ochrany společnosti ukládat tresty odnětí svobody v rámci zákonné trestní sazby (srov. přiměřeně materiál uveřejněný pod č. 41/1976, s. 220 a 221 Sb. rozh. tr.), tzn. bez využití možnosti podle § 40 odst. 2 tr. zákoníku.
                                                                  40. V ustanovení § 40 odst. 2 tr. zákoníku je uveden jeden z fakultativních důsledků spáchání trestného činu ve stavu zmenšené příčetnosti (§ 27 tr. zákoníku), která nebyla zaviněna pachatelem vlivem návykové látky. Uplatní se jenom v případě, když je to odůvodněno zdravotním stavem pachatele, což je závěr, který lze učinit pouze na podkladě znaleckého posouzení duševního stavu pachatele, jehož výsledkem musí být i doporučení nejvhodnějšího druhu a formy ochranného léčení, které se má uložit zároveň s trestem (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha, C. H. Beck, 2012, s. 537 až 541; shodně též např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 8. 2013, sp. zn. 8 Tdo 638/2013, aj.).
                                                                    41. V posuzované věci jde o pachatele, který se dopustil šesti trestných činů, z toho pěti ve stavu zmenšené příčetnosti, protože u něho byla zjištěna pedofilie, která vedla k podstatnému snížení ovládací schopnosti vlivem uvedené sexuální deviace, schopnost rozpoznávací u něj byla plně zachovaná. Z tohoto důvodu mu vedle trestu odnětí svobody současně bylo uloženo ochranné sexuologické a protitoxikomanické léčení v ústavní formě. Soudy však trest odnětí svobody obviněnému podle § 40 odst. 2 tr. zákoníku nesnížily, ač k těmto skutečnostem přihlížely. Vycházely ze závěrů znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie, sexuologie zpracovaného MUDr. Luďkem Danešem, CSc. (č. l. 408 – 439), podle něhož obviněný v minulosti trpěl a stále trpí sexuální deviací, pedofilií, která se u něho projevovala i v době spáchání trestného činu, je heterosexuálně orientován, preferuje malá děvčátka. V době páchání trestné činnosti u něj byly rozpoznávací schopnosti zachovány v plné míře, schopnost ovládací byla snížena měrou podstatnou, a to právě zejména vlivem sexuální deviace. Z uvedeného důvodu znalec shledal pobyt obviněného na svobodě pro společnost nebezpečný kvůli možnosti opakování podobného jednání s tím, že resocializace závisí na úspěchu ochranné léčby. Trestná činnost obviněného byla ovlivněna zejména sexuální deviací, jeho osobnostními rysy a vlivem požité návykové látky, neboť v době spáchání trestného činu netrpěl duševní chorobou ve smyslu psychózy a tou netrpí ani v současnosti. Kromě uvedeného však pro opakování trestné činnosti obviněného bylo významné dlouhodobé užívání psychotropních látek a integrace v drogové subkultuře, což jej integruje ke snadnějšímu překračování hranic a zvyšuje riziko recidivy protispolečenského chování. Zneužívání drog však mělo jen odbrzďovací efekt, neboť spouštěčem byla zmíněná zjištěná deviace. Z odborného hlediska se nedalo určit, proč obviněný již v minulosti nevyhledal lékařskou pomoc, když věděl, že jeho jednání v rámci sexuality se vymyká standardům. Prognóza jeho dalšího vývoje osobnosti závisí zejména na účinnosti ochranné léčby, včetně trvalé abstinence od užívání návykových látek. Osobnost obviněného je smíšeně poruchová, převážně emočně nestabilní a disociální s akcentovanými narcistickými, nezdrženlivými rysy osobnosti, je průměrně inteligentní s dobrou schopností orientace ve svém okolí, které umí využít ve svůj prospěch, často i na úkor ostatních, je dostatečně sebevědomý, je schopen své jednání promýšlet, v zátěži (například při hádce, ale i při intoxikaci) může snadno podlehnout afektu a reagovat impulzivně, disociální projevy jej disponují ke snadnější lži, případně neuvedení, či zkreslení některých skutečností, které nezapadají do prezentovaného obrazu, s tendencí k racionální korekci. Příbuzenský vztah k obětem sehrál roli ve smyslu snadné dostupnosti objektu. Opakovaná trestná činnost, dlouhodobé užívání psychotropních látek a integrace v drogové subkultuře disponuje k snadnějšímu překračování hranic a zvyšuje riziko recidivy protispolečenského chování.
                                                                      42. Nejvyšší soud se na podkladě uvedených skutečností ztotožnil se závěrem soudů obou stupňů, že obviněný činy v bodech 1) až 5) spáchal pod vlivem uvedené zjištěné heterosexuální deviace (pedofilie), a protože v době činu byly jeho schopnosti rozpoznávací zachovalé zcela, ovládací podstatnou měrou sníženy, jedná se u něj o zmenšenou příčetnost ve smyslu 27 tr. zákoníku (srov. strany 21, 22, body 52., 53. rozsudku soudu prvního stupně). Uvedenou skutečnost soudy ve smyslu § 40 odst. 1 tr. zákoníku braly do úvahy a přihlédly k ní při stanovení výměry trestu, zejména ve vztahu k ní obviněnému uložily ochranné léčení sexuologické v ústavní formě, když odvolací soud uvedenou okolnost zvažoval natolik, že snížil obviněnému trest o jeden rok.

                                                                      43. S ohledem na námitky obviněného a rovněž úvahy odvolacího soudu je třeba zdůraznit, že ustanovení § 40 odst. 1 tr. zákoníku stanovící povinnost přihlédnout k zmenšené příčetnosti při ukládání trestu, není vhodné spojovat či vázat na postup podle § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, jak uvažovaly soudy obou stupňů, a to přesto, že z těchto ustanovení taková nevhodnost přímo nevyplývá. V souladu se státním zástupcem Nejvyšší soud připomíná, že se jedná o samostatné instituty, které slouží každý ke zcela jinému účelu. I když u § 40 odst. 1 tr. zákoníku nenastupuje snížení trestu, protože to zákon stanoví až v jeho druhém odstavci, obecně u zmenšené příčetnosti nejde o polehčující okolnost a  při  stanovení škodlivosti činu spáchaného zmenšeně příčetnou osobou (srov. materiál č. 41/1976 Sb. rozh. tr.) jde o institut posuzovaný spíše ve prospěch obviněného, a to vedle dalších např. uvedených v § 47 nebo § 58 tr. zákoníku. Na rozdíl od něj ustanovení § 43 odst. 1 věta za středníkem tr. zákoníku zakotvuje okolnosti v neprospěch obviněného, protože se mu zvyšuje za daných podmínek hranice trestní sazby u trestného činu, podle něhož se mu ukládá trest. Takové spojení dvou zásadně protichůdných ustanovení lze proto považovat za minimálně nevhodné a to zejména se zřetelem na zásadu proporcionality v užším smyslu, která je významná pro nastavení relace mezi dvěma veličinami, a to účelem a prostředkem, a slouží k posouzení, zda se prostředek nevymyká z relace k zamýšlenému účelu. Sporný je takový postup rovněž z hlediska vhodnosti, která není identická s účelností, neboť vhodnost je právní pojem, zatímco účelnost je hodnotový soud (srov. Wagnerová, E.; Šimíček, V. a kol. Listina základních práv a svobod. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2012, s. 27). I s ohledem na tyto principy nelze považovat za logické spojení obou uvedených institutů, když se nejeví ani jako potřebné, obzvláště každé z nich slouží k jinému účelu a směřuje k protichůdnému důsledku.
                                                                        44. Nejvyšší soud závěrem shrnuje, že s ohledem na uvedené považuje závěr soudu o užití § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku, jak bylo již vyloženo shora, za vadné, když dostačuje pro  vyměření trestu odnětí svobody v trvání 11 roků sazba podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku. Ze všech uvedených důvodů bylo potřebné a nutné obviněnému uložit tento trest tj. téměř na jeho samé horní hranici, protože tato výměra odpovídá všem zjištěným skutečnostem podle § 38 a § 39  tr. zákoníku. Přitom soudy správně nevyužily ustanovení § 40 odst. 2 tr. zákoníku, resp. v souladu s ním trest obviněnému nesnížily. Důvod spočívá kromě již výše zmíněných skutečností v souladu se soudy nižších stupňů též v celé řadě přitěžujících okolností, zejména v tom, že obviněný svým jednáním naplnil znaky skutkové podstaty více trestných činů, v jednání pokračoval velmi dlouhou dobu a činil tak vůči několika poškozeným, které byly jeho dcerami, jimž měl být naopak vzorem a které měl  chránit. Zcela zde popřel svou roli otce (srov. přiměřeně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 6. 2019, sp. zn. 8 Tdo 600/2019, či ze dne 12. 6. 2018, sp. zn. 8 Tdo 213/2018). Jeho trestná činnost, přestože ji páchal pod vlivem deviace, byla důmyslná a sofistikovaná, využíval technických zařízení. Rozhodné bylo, že se takto závažné trestné činnosti již v minulosti dopustil, a vykonal trest, jenž k jeho nápravě nevedl. Z těchto důvodů u něj byly shledány přitěžující okolnosti ve smyslu § 42 písm. a), m), n), p) tr. zákoníku.
                                                                          45. S ohledem na všechny souvislosti vyjádřené v obsahu napadených rozhodnutí Nejvyšší soud shledal, že soudy, ač nerezignovaly na svou povinnost vyplývající z ustanovení § 40 odst. 1 tr. zákoníku, byť ji zdůvodnily jen velmi stručně, a proto Nejvyšší soud, jenž se se závěrem, že nejsou splněny podmínky pro snížení trestní sazby podle § 40 odst. 2 tr. zákoníku ztotožnil, potřebné úvahy sám rozvedl. Za správné považoval, že soud vycházel ze závěru znalce MUDr. Luďka Daneše, CSc., jenž rozvedl závěry ke zjištěné sexuální deviaci (pedofilie), že obviněný si byl dobře z celého kontextu jednání vědom toho, že jeho sexuální orientace není standardní, neboť obdobného jednání se dopouštěl velmi dlouhou dobu, tento problém neřešil, plně se mu poddal a za účelem svého ukojení velmi intenzivně, ve velkém rozměru a s vysokou škodlivostí ohrožoval děti velice nízkého věku, jež ke svému uspokojení zneužíval různým zcela zavrženíhodným způsobem. Navíc se popsaného jednání dopouštěl vůči svým vlastním dětem ve věku v inkriminovaném období od šesti měsíců do přibližně osmi let. Pokud se takového jednání dopouštěl dlouhodobě a opakovaně, navíc vůči takto malým dětem, dokonce kojencům, je škodlivost jeho jednání velice vysoká, a to mimo jiné právě v důsledku jeho neléčené deviace, která v této věci byla spouštěčem trestné činnosti. Přitom bez jejího léčebného podchycení a řešení je nebezpečnost obviněného na svobodě velmi vysoká zejména pro možnou recidivu. Pro ukládání testu ve smyslu § 40 odst. 2 tr. zákoníku zde proto není prostor (srov. přiměřeně např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 8. 2013, sp. zn. 8 Tdo 638/2013).

                                                                          46. Lze ze všech shora uvedených názorů a závěrů k námitkám obviněného shrnout, že pokud podle § 40 odst. 2 tr. zákoníku na snížení trestu neexistuje právní nárok, nýbrž závisí zcela na uvážení soudu, zda k němu přistoupí a obviněnému trest pod dolní hranici zákonné trestní sazby sníží či nikoli, soudy zcela správně pro jeho aplikaci v této trestní věci neshledaly na straně osoby obviněného potřebné důvody. Naopak důvodně dospěly k závěru o velmi vysoké nebezpečnosti pospaného jednání.
                                                                               
                                                                          VII. Závěr

                                                                          47. Z rozvedených důvodů plyne, že Nejvyšší soud poté, co přezkoumal správnost napadených rozhodnutí, námitky obviněného shledal důvodnými jen v části, v níž vytýkal, že nebylo opodstatněné použití § 43 odst. 1 věty za středníkem tr. zákoníku a navýšení horní hranice trestní sazby, pokud soud v této zvýšené sazbě trest neukládal. Protože tuto okolnost neshledal naplněnou, své úvahy směřoval k tomu, že obviněnému je třeba uložit trest v sazbě nezvýšené podle uvedeného ustanovení v trestní sazbě stanovené v § 185 odst. 3 tr. zákoníku. Pokud jde však o další námitky obviněného, týkající se aplikace § 40 odst. 2 tr. zákoníku, nepovažoval je za důvodné, ztotožnil se se závěrem soudů o tom, že vzhledem ke všem zásadám stanoveným v § 39, § 41, § 42 tr. zákoníku je nutné ukládat obviněnému trest při horní hranici uvedené trestní sazby, a to při zvážení okolnosti, že se převážné části trestného jednání dopustil ve zmenšené příčetnosti podle § 27 tr. zákoníku. Z těchto důvodů v postupu soudů nižšího stupně obviněným vytýkané pochybení ve vztahu k podmínkám aplikace § 40 odst. 1, 2 tr. zákoníku neshledal. 
                                                                            48. Nejvyšší soud dovolání obviněného coby celek posoudil jako nedůvodné, a proto ho podle § 265j tr. ř. zamítl. Toto rozhodnutí učinil v neveřejném zasedání, protože státní zástupce i obviněný souhlasili s touto formou projednání podaného dovolání [§ 265r odst. 1 písm. c) tr. ř. a § 265h odst. 2 tr. ř.].

                                                                            P o u č e n í : Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek                         přípustný (§ 265n tr. ř.).                                

                                                                            V Brně dne 18. 12. 2019

                                                                                  JUDr. Milada Šámalová  
                                                                                             předsedkyně senátu