Rozhodnutí NS

8 Tdo 420/2017

citace  citace s ECLI
Právní věta:Sloužilo-li pachateli fungování společnosti s ručením omezeným jako celek k páchání jeho podvodné trestné činnosti, z níž profitoval, a pokud ke spáchání některých dílčích útoků využil osob činných v této společnosti, které neznaly ani nepředpokládaly jako možnou skutkovou okolnost, která je znakem trestného činu (v tomto případě podvodu), a nejednaly tedy ve smyslu § 18 odst. 1 tr. zákoníku úmyslně, nýbrž konaly v dobré víře v negativním skutkovém omylu, potom pachatel k provedení činu jako jeho nepřímý pachatel podle § 22 odst. 2 tr. zákoníku užil jiné osoby, která nejednala zaviněně.
Soud:Nejvyšší soud
Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. g) tr.ř.
Datum rozhodnutí:06/28/2017
Spisová značka:8 Tdo 420/2017
ECLI:ECLI:CZ:NS:2017:8.TDO.420.2017.1
Typ rozhodnutí:USNESENÍ
Heslo:Nepřímý pachatel
Omyl skutkový
Dotčené předpisy:§ 18 odst. 1 tr. zákoníku
§ 22 odst. 2 tr. zákoníku
Kategorie rozhodnutí:A
Publikováno ve sbírce pod číslem:36 / 2018
Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz.
8 Tdo 420/2017-68


U S N E S E N Í

Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 28. 6. 2017 o dovolání obviněného M. B. proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 27. 10. 2016, sp. zn. 7 To 428/2016, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 7 T 223/2015, takto:

Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného M. B. odmítá.

Odůvodnění:

1. Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2016, sp. zn. 7 T 223/2015, byl obviněný M. B. (dále jen „obviněný“, příp. „dovolatel“) uznán vinným, že

v B., v době od 10. května 2011 do 10. ledna 2012, po uzavření Dodatků ke smlouvě významného zákazníka, neoprávněně odčerpal uvedeným poškozeným subjektům z jejich zákaznických účtů u T-mobile připsané bonusové body a tyto použil pro svoji potřebu, konkrétně k nákupu různého zboží (mobilních telefonů zn. Samsung, HTC, Nokia, iPhonů, USB modemu, SIM karet) prostřednictvím e-shopu T-mobile, které bylo následně zasláno do sídel poškozených, kde si toto zboží vyzvedl osobně nebo k tomuto převzetí pověřil obchodního zástupce společnosti OpTar, s. r. o., přičemž poškozené subjekty uvedl v omyl tím, že věděl, že není schopen zajistit pravidelně se opakující službu spočívající v optimalizaci tarifů poškozených subjektů, jak se zavázel činit dle smluv o poskytování služeb uzavřených mezi společností OpTar, s. r. o., jejímž byl jednatelem, a poškozenými subjekty kdy,

1. společnosti BETAFINIŠ, s. r. o., IČ: 454 77 884, se sídlem Brno, Vranovská 63, způsobil škodu ve výši 32 375 Kč odčerpáním 64 750 bonusových bodů ze zákaznického účtu dne 10. 5. 2011 (dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřen dne 12. 4. 2011), kdy dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřel za společnost T-mobile sám bez oprávnění, přičemž ani prvotní optimalizace provedena nebyla,
    2. společnosti ACCONTES, s. r. o., IČ: 255 95 555, se sídlem Dědická 29, Brno, způsobil škodu ve výši 25 566,50 Kč odčerpáním 51 133 bonusových bodů ze zákaznického účtu dne 10. 10. 2011 (dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřen dne 10. 7. 2011), přičemž ani prvotní optimalizace provedena nebyla,
      3. S. S., se sídlem K B., B., způsobil škodu ve výši 25 562,50 Kč odčerpáním 51 125 bonusových bodů ze zákaznického účtu dne 23. 8. 2011 (dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřen dne 20. 7. 2011), kdy dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřel za společnost T-mobile sám bez oprávnění, přičemž ani prvotní optimalizace provedena nebyla,
        4. společnosti PAHAMONT, s. r. o., IČ: 277 44 892, se sídlem Poděbradova 30, Brno, způsobil škodu ve výši 159 106,50 Kč odčerpáním 318 213 bonusových bodů ze zákaznického účtu dne 3. 8. 2011 (smlouva významného zákazníka uzavřena dne 21. 7. 2011), kdy dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřel za společnost T-mobile sám bez oprávnění, přičemž ani prvotní optimalizace provedena nebyla,
          5. společnosti H+P Týnec, s. r. o., IČ: 185 10 850, se sídlem Hrušecká 402, Týnec, způsobil škodu ve výši 126 976 Kč odčerpáním 253 952 bonusových bodů ze zákaznického účtu dne 22. 8. 2011 (dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřen dne 12. 8. 2011), přičemž ani prvotní optimalizace provedena nebyla,
            6. společnosti VYKO-SANACE-BRNO, s. r. o., IČ: 469 90 186, se sídlem Kounicova 41, Brno, způsobil škodu ve výši 40 516 Kč odčerpáním 81 032 bonusových bodů ze zákaznického účtu dne 1. 11. 2011 (dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřen dne 31. 10. 2011), kdy dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřel za společnost T-mobile sám bez oprávnění, přičemž ani prvotní optimalizace provedena nebyla,
              7. společnosti Q-services, s. r. o., IČ: 277 40 838, se sídlem Srbská 53, Brno, způsobil škodu ve výši 50 800 Kč odčerpáním 101 108 bonusových bodů ze zákaznického účtu dne 10. 1. 2012 (dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřen dne 4. 1. 2012), kdy dodatek ke smlouvě významného zákazníka uzavřel za společnost T-mobile sám bez oprávnění, přičemž ani prvotní optimalizace provedena nebyla,
                celkově tak způsobil shora uvedeným subjektům škodu ve výši 460 902,50 Kč.

                2. Takto popsané jednání obviněného soud prvního stupně právně kvalifikoval jako přečin podvodu podle § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku. Za tento přečin a sbíhající se zločin podvodu podle § 209 odst. 1, 4 písm. d) tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným rozsudkem Městského soudu v Brně za dne 26. 10. 2015, č. j. 7 T 3/2014-1137, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně ze dne 22. 3. 2016, č. j. 4 To 361/2015-1264, a sbíhající se přečin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 240 odst. 1 tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 11. 3. 2015, č. j. 4 T 25/2014-276, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně ze dne 16. 6. 2015, č. j. 4 To 143/2015-325, a sbíhající se přečin maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání podle § 337 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným trestním příkazem Městského soudu v Brně ze dne 28. 12. 2012, č. j. 9 T 233/2012-35, ve spojení s usnesením Městského soudu v Brně ze dne 21. 10. 2014, č. j. 9 T 233/2012-149, mu soud uložil podle § 209 odst. 4 tr. zákoníku za použití § 43 odst. 2 tr. zákoníku souhrnný trest odnětí svobody v trvání 48 (čtyřiceti osmi) měsíců, pro jehož výkon jej podle § 56 odst. 3 tr. zákoníku zařadil do věznice s dozorem, a podle § 73 odst. 1 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu řízení motorových vozidel na dobu 15 (patnácti) měsíců. Současně podle § 43 odst. 2 tr. zákoníku zrušil výroky o trestech z rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 26. 10. 2015, č. j. 7 T 3/2014-1137, z rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 11. 3. 2015, č. j. 4 T 25/2014-276, a z trestního příkazu Městského soudu v Brně ze dne 28. 12. 2012, č. j. 9 T 233/2012-35, jakož i všechna další rozhodnutí na tyto výroky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Nakonec soud rozhodl o náhradě škody, když podle § 228 odst. 1 tr. ř. stanovil obviněnému povinnost zaplatit sedmi ve skutkové větě výroku o vině konkretizovaným poškozeným částku, jejíž výše je zde rovněž uvedena, jakožto celková suma způsobené škody.
                  3. V další části výroku svého rozhodnutí soud prvního stupně podle § 226 písm. b) tr. ř. obviněného zprostil obžaloby za jednání zde popsané (jedná se o čtyři útoky stejného charakteru jako sedm výše uvedených), v němž bylo podanou obžalobou spatřováno spáchání útoků pokračujícího zločinu podvodu podle § 209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, neboť soud dospěl k závěru, že v návrhu označený skutek není trestným činem. Podle § 229 odst. 3 tr. ř. soud jednotlivé poškozené, jimž měla být tímto jednáním obviněného způsobena škoda, odkázal s jejich nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
                    4. Proti odsuzující části tohoto rozsudku podal obviněný odvolání, které Krajský soud v Brně usnesením ze dne 27. 10. 2016, sp. zn. 7 To 428/2016, podle § 256 tr. ř. jako nedůvodné zamítl.

                    5. Obviněný se ani s rozhodnutím odvolacího soudu neztotožnil a prostřednictvím svého obhájce JUDr. Ing. Pavla Fabiana proti němu podal dovolání, v němž uplatnil dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť měl za to, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení.

                    6. Dovolatel svou prvou námitku zaměřil na subjektivní stránku posuzovaného skutku, který se – podle jeho názoru – nepodařilo soudu nalézacímu jakkoliv prokázat. V tomto směru zdůraznil, že úmysl nelze mít prokázaný jen proto, že jeho podnikatelské záměry nedopadly tak, jak on sám předpokládal. Rovněž není možné tvrdit, že byl-li v minulosti odsouzen za obdobnou trestnou činnost (rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 26. 10. 2015, č. j. 7 T 3/2014-1137), automaticky to znamená, že skutek, pro který byl odsouzen napadeným rozsudkem, prováděl vědomě v přímém úmyslu spáchání trestného činu podvodu.

                    7. Poté obviněný soudům vytkl jejich závěr, že se dopustil podvodu i vůči společnosti H+P Týnec, s. r. o. Připomněl svědeckou výpověď J. H., z níž vyplývá, že tento svědek za jmenovanou společnost celou dobu jednal pouze se svědkem M. U. Dovolatel prý o tomto jednání vůbec nevěděl, a z tohoto důvodu podal na M. U. trestní oznámení. Položil proto otázku, zda může být pachatelem trestného činu, když naplnění znaků dané skutkové podstaty nebylo způsobeno jeho jednáním.

                    8. Následně obviněný poukázal na již uvedený rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 26. 10. 2015, sp. zn. 7 T 3/2014, kterým byl odsouzen v téměř stejné věci. Zde soud rozhodl o jeho zproštění všude tam, kde byla mezi společností OpTar, s. r. o., a zákazníkem podepsána smlouva, a to i v případě, že smlouva nebyla plněna. V takových případech šlo o civilní spor, a proto soud odkázal poškozené na řízení ve věcech občanskoprávních. Dovolatel zdůraznil, že v posuzovaném případě byly prokazatelně podepsány smlouvy se všemi poškozenými. Vztah mezi nimi a společností obviněného byl tedy smluvní povahy. Skutečnost, že spol. OpTar, s. r. o., své služby řádně neposkytla, je prohřeškem pouze na úrovni civilního práva, jenž postrádá dostatečnou společenskou škodlivost, aby byl řešen v trestním řízení. Věc měla být proto v souladu s principem „ultima ratio“ projednána u civilních soudů. Vzhledem k rozdílnosti rozhodování v totožném případě navíc soudy porušily zásadu předvídatelnosti soudních rozhodnutí.

                    9. V závěru svého podání dovolatel – aniž by citoval příslušná ustanovení trestního řádu – navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 27. 10. 2016, sp. zn. 7 To 428/2016, a věc mu vrátil zpět k novému projednání.
                      10. Státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“) se v souladu s ustanovením § 265h odst. 2 tr. ř. k podanému dovolání písemně vyjádřila. Úvodem v obecné rovině popsala kritéria naplnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., aby v návaznosti na to konstatovala, že dovolatel uvedeným podmínkám obsahem své argumentace dostál. Následně se jednotlivě věnovala každé z námitek, které obviněný v podaném dovolání uplatnil.
                        11. Pokud jde o úmyslné zavinění dovolatele, státní zástupkyně uvedla, že toto ze skutkových zjištění učiněných v předmětné trestní věci soudy obou stupňů vyplývá. Plně se ztotožnila se soudy nižších stupňů v tom, že v posuzované trestní věci nešlo o obviněným nezvládnuté podnikatelské riziko. Naopak se u jednotlivých skutků (útoků) jednalo o jednoznačně podvodné jednání, neboť obviněný neměl učiněno reálné podnikatelské zázemí pro to, aby mohl dostát svým závazkům vyplývajícím z uzavření jednotlivých smluv. Nedisponoval totiž žádným výpočetním programem, na jehož základě by mohlo dojít k inzerované optimalizaci telefonních tarifů. Uzavřel sice smlouvu se svědkem S. G. na aplikaci optimalizací, ale termín předání této aplikace byl dohodnut až na dobu, kdy již měla proběhnout pravidelná optimalizace u některých z poškozených. Oslovení zákazníci byli tedy jednoznačně uvedeni v omyl s tím, že v důsledku poskytnuté služby dojde na jejich straně k úspoře nákladů na služby mobilního operátora, ačkoliv obžalovaný věděl, že k žádné úspoře nedojde, neboť tuto úsporu není schopen zabezpečit. Odměna v podobě bonusových bodů společnosti T-Mobile tedy byla vylákána na zákaznících společnosti OpTar, s. r. o., podvodně.

                        12. Ani námitku dovolatele, že se nejedná o trestný čin, ale pouze o běžnou obchodní činnost, státní zástupkyně neakceptovala. Trestného činu podvodu, případně jiné trestné činnosti, se pachatel může dopustit i v rámci jinak obvyklé obchodní transakce, aniž by bylo třeba, aby porušil nějaký zvláštní předpis. Podle názoru státní zástupkyně však nemohlo jít o běžnou obchodní transakci, protože ze skutkových zjištění vyplývá, že pokud by jednotliví klienti společnosti OpTar, s. r. o., věděli o tom, na jaké bázi funguje společnost OpTar, s. r. o., žádnou smlouvu o optimalizaci tarifů by neuzavřeli a jako odměnu obviněnému neposkytli žádné bonusové body společnosti T-Mobile. O společenské škodlivosti jeho jednání není pochyb, neboť to zřetelně překročilo rámec běžných obchodních transakcí i podnikatelského rizika. Dovolatel zcela cíleně vylákal z poškozených bonusové body, které byly čerpány formou produktů od společnosti T-Mobile, aniž by měl zájem na tom plnit dohodnutý závazek.

                        13. Určitou oprávněnost státní zástupkyně přiznala pouze námitkám dovolatele vztahujícím se ke skutku (útoku) pod bodem 5., který se týká společnosti H+P Týnec, s. r. o. Vyslovila názor, že v tomto případě závěr o jeho vině jednoznačně z provedených důkazů nevyplývá, resp. z úvah soudů obou stupňů není jasný. Citovala proto úvahy Městského soudu v Brně z odůvodnění jeho rozsudku, ze kterých je zřejmé, že obviněného uznal vinným výhradně v těch případech, pokud uzavřel smlouvy se zájemci o optimalizaci tarifů on sám. V tomto případě ale s poškozenou společností uzavřel smlouvu obchodní zástupce společnosti OpTar, s. r. o., M. U. Obviněný sice obdobnou námitku vznesl i ve svém odvolání. Krajský soud v Brně se jí však blíže nezabýval. Usnesení o zahájení trestního stíhání v tomto bodě bylo založeno na tom, že dovolatel telefonicky domluvil schůzku k uzavření Dodatku ke smlouvě s významným zákazníkem. Podle státní zástupkyně však tato skutečnost jednoznačně z provedeného dokazování nevyplývá, neboť tato schůzka mohla být v rámci fungování firmy OpTar, s. r. o., dojednána některou z pracovnic jejího call centra. Úvahy o tom, zda se v tomto případě jedná např. o nepřímé pachatelství, však absentují a obě soudní rozhodnutí nejsou ohledně společnosti H+P Týnec, s. r. o., jednoznačná.
                          14. K námitce stran porušení zásady předvídatelnosti soudních rozhodnutí státní zástupkyně konstatovala, že tato nebyla v posuzované trestní věci dotčena, neboť Městský soud v Brně se náležitým způsobem ve svém rozhodnutí zabýval rozdíly mezi trestnou činností posuzovanou v předmětné trestní věci a trestní věcí vedenou u téhož soudu pod sp. zn. 7 T 3/2014 a naznal, že rozdíly jsou dokonce takového charakteru, že trestnou činnost obviněného není možné považovat za pokračující vzhledem ke skutkům, o kterých bylo rozhodnuto ve věci pod sp. zn. 7 T 3/2014.
                            15. Vzhledem ke shora uvedenému státní zástupkyně navrhla (aniž citovala konkrétní zákonná ustanovení), aby Nejvyšší soud zrušil usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 27. 10. 2016, sp. zn. 7 To 428/2016, a aby tomuto soudu přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně navrhla, aby Nejvyšší soud takové rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání.

                            16. Vyjádření státní zástupkyně zaslal Nejvyšší soud datovou schránkou na vědomí výše jmenovanému obhájci obviněného (bylo mu doručeno dne 21. 4. 2017). Jeho případnou repliku ale do dne svého rozhodnutí neobdržel.
                              17. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 265c tr. ř.) shledal, že dovolání v této trestní věci je podle § 265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř. přípustné, bylo podáno osobou oprávněnou, tedy obviněným prostřednictvím obhájce, jak ukládá § 265d odst. 1 písm. b) a odst. 2 tr. ř., a to v zákonné lhůtě a na místě k tomu určeném podle § 265e odst. 1, 2 tr. ř. Splňuje též všechny obsahové náležitosti předepsané v § 265f odst. 1 tr. ř.

                              18. Vzhledem k tomu, že dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení § 265b tr. ř., posoudil Nejvyšší soud dále otázku, zda obviněným uplatněný dovolací důvod lze považovat za důvod uvedený v citovaném ustanovení zákona, jehož existence je zároveň podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem.

                              19. Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoli šlo o jiný trestný čin, nebo se o trestný čin vůbec nejednalo. Vedle těchto vad lze vytýkat též nesprávné zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva. Již ze samotné dikce tohoto zákonného ustanovení je zřejmé, že opravňuje Nejvyšší soud k přezkoumání otázek hmotně právních (ať již práva trestního či jiných právních odvětví) nikoliv však procesních. Proto v jeho rámci v zásadě nelze napadat proces dokazování jako celek ve smyslu ustanovení § 2 odst. 5, 6 tr. ř. a v návaznosti na to ani rozporovat skutková zjištění, která soudy obou stupňů na základě provedeného dokazování učinily. Z nich je dovolací soud naopak povinen vycházet a pouze v jejich rámci může zvažovat právní posouzení skutku. V opačném by totiž suploval činnost soudu druhého stupně (srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, sp. zn. III. ÚS 732/02, sp. zn. III. ÚS 282/03, sp. zn. II. ÚS 651/02 aj.). Zásah do zjištěného skutkového stavu lze připustit pouze výjimečně, a to z důvodu ochrany ústavně garantovaných práv a svobod, zejména ve smyslu dodržení pravidel spravedlivého procesu. Nejvyšší soud je na základě čl. 4, 90 a 95 Ústavy povinen v rámci řízení o dovolání posoudit, zda nebyla v předchozích fázích řízení základní práva dovolatele porušena a pokud se tak stane, je tato skutečnost vždy podkladem pro zrušení napadeného rozhodnutí (srov. stanovisko pléna Ústavního soudu Pl.ÚS-st. ze dne 4. 3. 2014, publikované pod č. 40/2014 Sb.).
                                20. Námitky (ne)naplnění subjektivní stránky posuzované trestné činnosti typově do kontextu citovaného dovolacího důvodu zapadají, v tomto konkrétním případě ovšem nelze přehlédnout, že dovolatel je uplatnil vycházeje spíše ze své verze skutkového děje než z konečných zjištění soudů nižších instancí. Nejvyšší soud sice danou dovolací výhradu za relevantně uplatněnou považoval, při jejím věcném posouzení však striktně vycházel ze soudy učiněných skutkových závěrů. Podle nich si byl obviněný již v okamžiku uzavírání smluv s poškozenými velice dobře vědom, že svým smluvním závazkům nemůže dostát, jelikož on, resp. společnost OpTar, s. r. o., nedisponovala žádným technickým aparátem, jenž by provádění slíbených čtvrtletních optimalizací v potřebném rozsahu umožňoval. To vyplynulo zejména ze svědecké výpovědi a také z e-mailové komunikace se svědkem S. G. Skutečně navíc žádné průběžné optimalizace (s občasnou výjimkou těch prvotních při uzavírání smluv) po celou dobu „podnikání“ obviněného prováděny nebyly, přičemž po odčerpání předmětných bonusových bodů byla ve většině případů jakákoliv další komunikace s poškozenými subjekty ukončena. Z právě uvedených i dalších indicií soudy shledaly, že nešlo o pouhé podnikatelské selhání, nýbrž o promyšlenou majetkovou trestnou činnost. Stejně přesvědčivě dovodily též úmyslné zavinění dovolatele, a to způsobem, o kterém nemá ani Nejvyšší soud žádné důvodné pochybnosti. V podrobnostech pak zcela postačuje odkázat na strany 15 a 16 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu.

                                21. Pokud obviněný namítal, že pro závěr o naplnění subjektivní stránky by soudy neměly brát v úvahu jeho předchozí odsouzení, bylo by sice možné v obecné rovině mu přitakat, ale v tomto specifickém případě nikoliv. Ve věci proti němu vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 7 T 3/2014 se totiž jednalo o téměř identickou trestnou činnost, bezprostředně předcházející spáchání skutků posuzovaných v tomto případě. Fakticky šlo o prvou část pokračujícího jednání spočívajícího v tom, že poškozené osoby pod různými záminkami – obvykle pod slibem optimalizace jejich tarifů – přiměl k podpisu smlouvy významného zákazníka (se společností T-mobile) anebo dodatku k ní, a to s jediným cílem: (neoprávněně) odčerpat bonusové body z jejich zákaznických účtů a ty pak použít pro svou potřebu. Podstata jeho trestné činnosti v obou zmíněných kauzách tak byla naprosto stejná, pouze způsob páchání se v průběhu doby proměnil. Přímý podvodný úmysl, který byl v této trestní věci spolehlivě prokázán i celou řadou jiných důkazů, je proto nadále podporován též odsouzením za jeho předchozí, ve značné míře totožné jednání.

                                22. V určitém rozporu se svou předešlou argumentací ovšem dovolatel na rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 26. 10. 2015, sp. zn. 7 T 3/2014, sám poukazoval, když zdůrazňoval, že soud jej v dané trestní věci zprostil obžaloby ve všech případech, kdy byla uzavřena smlouva mezi společností OpTar, s. r. o., a poškozenými subjekty, které v návaznosti na to odkázal s jejich nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Tímto se obviněný domáhal stejného právního posouzení dílčích skutků, které jsou předmětem tohoto řízení a u nichž jej stejný soud (i přes existující smlouvy s poškozenými) uznal vinným. K tomu lze jen stručně zopakovat, že u jednotlivých útoků odsuzující části výroku výše citovaného rozsudku sp. zn. 7 T 223/2015, bylo spolehlivě prokázáno naplnění všech znaků objektivní i subjektivní stránky trestného činu podvodu ze strany dovolatele (k subjektivní stránce srov. výše). Tuto okolnost je třeba považovat za rozhodující bez ohledu na to, že se soudu v předchozí trestní věci, ve vztahu ke konání stejného charakteru, spáchání trestného činu obviněnému prokázat nepodařilo. Jen na okraj je možno k danému tématu dodat, že Nejvyšší soud, jakkoliv si je vědom toho, že není oprávněn v tomto dovolacím řízení hodnotit správnost rozhodnutí sp. zn. 7 T 3/2014, přesto si neodpustí označit jej, resp. jeho zprošťující výrok, za problematický. Skutkové okolnosti zakládající vinu dovolatele v této věci, tj. v případech, kdy byly podepsány smlouvy o provádění optimalizací, totiž nemohly neplatit ani pro jeho předchozí jednání, které se stalo předmětem předcházející trestní věci.
                                  23. Odkazem na rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 26. 10. 2015, sp. zn. 7 T 3/2014, popisovala obhajoba obviněného vztah mezi společností OpTar, s. r. o., a jejími poškozenými klienty jako vztah smluvní povahy, přičemž neplnění podepsaných smluv mělo být řešeno v rovině práva civilního. S poznámkou o nedostatečné společenské škodlivosti posuzovaného jednání se dovolatel domáhal aplikace principu ultima ratio a s ním související zásady subsidiarity trestní represe. Ani s tímto názorem se ale Nejvyšší soud nemohl ztotožnit, neboť zákonné podmínky pro tento postup nebyly splněny. Klíčovým ustanovením je v daném směru § 12 odst. 2 tr. zákoníku, jenž zakotvuje, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Dále je vhodné citovat § 13 odst. 1 tr. zákoníku, podle něhož je trestným činem protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně.

                                  24. Jednání, jež se stalo předmětem tohoto trestního řízení, lze ve stručnosti charakterizovat tak, že obviněný se smluvně zavázal provádět pravidelnou optimalizaci mobilních tarifů poškozených podnikajících osob, přitom ovšem věděl, že uvedenou službu nebude moci poskytnout a ani tak prokazatelně učinit nechtěl. Jediným jeho cílem bylo vylákání odměny v podobě bonusových bodů ze zákaznického účtu svého klienta, které následně bez odpovídajícího protiplnění použil pro vlastní potřebu. Takový čin nejen, že vykazuje znaky protiprávnosti ve smyslu § 13 odst. 1 tr. zákoníku, naplňuje též jednoznačně i skutkovou podstatu trestného činu podvodu, neboť dovolatel uváděl poškozené v omyl v (úspěšné) snaze se na jejich úkor majetkově obohatit a způsobit jim tím škodu. Podmínka protiprávnosti a trestnosti činu tedy byla splněna. Nejde již proto o věc civilní, nýbrž trestní.

                                  25. Při úvahách o společenské škodlivosti je nutno vzít v potaz několik faktorů. Konání dovolatele bylo soustavné, déletrvající, promyšlené a poměrně sofistikované. Doba jeho páchání přesáhla 1 rok s tím, že období rozhodné pro tuto trestní věc činilo 7 měsíců. V průběhu této doby obviněný využil různé strategie jak poškozené oklamat a odečíst jejich bonusové body ve svůj prospěch, aby nakonec k tomuto účelu založil obchodní společnost a zaměstnal nemalé množství osob, které se na trestné činnosti (zřejmě nevědomky) podílely. Již toto samo osobě svědčí a vysoké společenské škodlivosti, kterou ještě zvyšuje množství jednotlivých útoků a škoda v této věci přesahující 460 000 Kč. Nadto je obviněný osobou opakovaně soudně trestanou. S přihlédnutím ke všem uvedeným skutečnostem nelze k závěru o nedostatečné společenské škodlivosti posuzovaného jednání dospět ani s maximální možnou mírou tolerance. Naopak je potřeba jasně konstatovat, že jakékoliv jiné řešení než trestněprávní by nebylo dostatečné a zcela by se minulo účinkem.

                                  26. Závažnější pochybení nižších soudů shledal Nejvyšší soud jen při právním posouzení těch dílčích útoků, v nichž jménem společnosti OpTar, s. r. o., nevystupoval přímo obviněný, ale některý z obchodních zástupců u této korporace činných. Soudy se sjednotily na závěru, že v případech, kdy smlouvu s poškozenými sjednal a podepsal obchodní zástupce jmenované společnosti jednající v dobré víře, nebyl dán podvodný úmysl (obviněného) od samého počátku. Zcela však opominuly otázku tzv. nepřímého pachatelství. Přitom § 22 odst. 2 tr. zákoníku stanoví, že pachatelem trestného činu je i ten, kdo k provedení činu užil jiné osoby, která … nejednala zaviněně. Již na první pohled je tedy zjevné, že citované ustanovení velice přiléhavě dopadá právě na posuzovaný případ. Bylo totiž bez důvodných pochybností prokázáno, že fungování společnosti OpTar, s. r. o., včetně činnosti osob, které se na jejích aktivitách nějakým způsobem podílely, jako celek (tj. od prvotního oslovení klientů, přes podpisy smluv až k vyzvednutí odměny v sídlech poškozených) sloužilo obviněnému k páchání jeho trestné činnosti a že on byl také tím, kdo ze zmíněného podvodného jednání profitoval. Dalo by se proto říci, že ke spáchání některých dílčích útoků využil osob, které ve smyslu § 18 odst. 1 tr. zákoníku neznaly a nepředpokládaly jako možnou skutkovou okolnost, která je znakem trestného činu (v tomto případě podvodu) a nejednaly úmyslně, nýbrž konaly v dobré víře v negativním skutkovém omylu. Jednání obchodních zástupců jménem společnosti OpTar, s. r. o., tedy rozhodně nemohlo svědčit o nedostatku podvodného úmyslu dovolatele na samém počátku daného protiprávního jednání, a podle názoru Nejvyššího soudu tudíž nemělo být (stran některých dílčích útoků) důvodem pro zproštění obžaloby podle § 226 písm. b) tr. ř.
                                    27. Uvedené pochybení však nemohl Nejvyšší soud z důvodu absence dovolání nejvyššího státního zástupce v neprospěch obviněného napravit. Každopádně v tomto světle posuzoval další dovolací námitku týkající se dílčího skutku pod bodem 5. výroku o vině, vztahující se k poškozené společnosti H+P Týnec, s. r. o. S ohledem na právní názor, který v předchozím odstavci vysvětlil, ji (jako všechny ostatní vznesené výhrady) považoval za zjevně neopodstatněnou. Dovolací soud ani nepřijal argumentaci obviněného, že šlo o samostatné trestné jednání svědka M. U., neboť nic takového ze skutkových zjištění soudů nižších instancí neplyne. Naopak ty hodnotily všechny zúčastněné obchodní zástupce jako osoby jednající v dobré víře. Nadto lze připomenout i výpověď jednatele poškozené společnosti, svědka J. H., podle něhož si balíček s mobilními telefony nevyzvedával M. U., nýbrž jiný zástupce společnosti OpTar, s. r. o. Pokud dovolatel tvrdil, že jej svědek M. U. podvedl a on na něj proto podal trestní oznámení, nemohl Nejvyšší soud přehlédnout, že obviněný se v rámci své obhajoby opakovaně snažil přenést svou vinu i na jiné osoby, na něž rovněž podával trestní oznámení (konkrétně také na svědky MUDr. J. T. a L. P.). Tuto jeho verzi skutkového děje však nalézací soud po důkladném hodnocení provedených důkazů vyvrátil.

                                    28. Stěžoval-li si dovolatel na porušení zásady předvídatelnosti soudních rozhodnutí, lze s ním do určité míry souhlasit, jelikož disproporce mezi právním posouzením dvou jeho trestních věcí (sp. zn. 7 T 3/2014 a 7 T 223/2015) se opravdu vyskytly (ostatně dovolací soud svým odlišným právním hodnocením důsledků jednání obchodních zástupců společnosti OpTar, s. r. o., k nim svým způsobem též přispěl). To však nic nemění na tom, že zmíněná problematika (charakteru procesního) vůbec nezapadá do zákonného vymezení dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., a proto Nejvyšší soud není ze zákona povinen – a dokonce ani oprávněn – se takto uplatněnými námitkami věcně zabývat. Výjimkou by byl pouze případ protiústavního zásahu do některého z práv obviněného na spravedlivý proces, k čemuž ale v posuzovaném případě určitě nedošlo. Veškeré jednání dovolatele, které je součástí výroku o vině, totiž bylo bez důvodných pochybností procesně bezvadným způsobem prokázáno a následně správně a v plném souladu s normami trestního práva hmotného právně posouzeno. Zmiňované disproporce v rozhodnutích soudů nižších stupňů navíc vyzněly jednoznačně ve prospěch obviněného. Pokud by totiž Městský soud v Brně posuzoval jeho činy od počátku konstantně a zároveň po právní stránce správně, musel by jej uznat vinným z většího počtu dílčích skutků (a v důsledku toho i s vyšší celkově způsobenou škodou), než se ve skutečnosti stalo.

                                    29. Z těchto jen stručně uvedených důvodů (§ 265i odst. 2 tr. ř.) Nejvyšší soud dovolání obviněného jako celek podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl, neboť shledal, že je zjevně neopodstatněné. Učinil tak v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.

                                    Poučení: Proti tomuto rozhodnutí o dovolání není opravný prostředek přípustný.

                                    V Brně dne 28. 6. 2017

                                    JUDr. Jan Bláha
                                    předseda senátu