Rozhodnutí NS

8 Tdo 264/2019

citace  citace s ECLI
Soud:Nejvyšší soud
Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. d) tr.ř.
§ 265b odst.1 písm. g) tr.ř.
Datum rozhodnutí:03/13/2019
Spisová značka:8 Tdo 264/2019
ECLI:ECLI:CZ:NS:2019:8.TDO.264.2019.1
Typ rozhodnutí:USNESENÍ
Heslo:Přítomnost při soudních jednáních
Řízení o odvolání
Veřejné zasedání
Dotčené předpisy:§ 64 odst. 5 písm. a) tr. ř.
§ 202 tr. ř.
§ 205 odst. 2 tr. ř.
§ 238 tr. ř.
Kategorie rozhodnutí:D
Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz.
8 Tdo 264/2019-697


USNESENÍ

Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání konaném dne 13. 3. 2019 dovolání obviněného M. Ž., nar. XY ve XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 13. 2. 2018, sp. zn. 68 To 390/2017, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Okresního soudu ve Vsetíně pod sp. zn. 3 T 115/2015, a rozhodl t a k t o :

Podle § 265k odst. 1 tr. ř. se usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 13. 2. 2018, sp. zn. 68 To 390/2017, zrušuje.

Podle § 265k odst. 2 tr. ř. se současně zrušují také další rozhodnutí na zrušené usnesení obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.

Podle § 265l odst. 1 tr. ř. se Krajskému soudu v Ostravě – pobočce v Olomouci přikazuje, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:

I. Dosavadní průběh řízení

1. Rozsudkem Okresního soudu ve Vsetíně ze dne 19. 4. 2017, sp. zn. 3 T 115/2015, byl obviněný M. Ž. uznán vinným zločinem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 240 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, za což byl podle § 240 odst. 2 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání dvou let, jehož výkon byl podle § 81 odst. 1, § 82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání tří let.

2. Proti označenému rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný odvolání směřující proti výroku o vině i trestu. Usnesením Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 13. 2. 2018, sp. zn. 68 To 390/2017, bylo odvolání obviněného podle § 256 tr. ř. jako nedůvodné zamítnuto.

3. Podle skutkových zjištění nalézacího soudu se obviněný označeného zločinu dopustil tím, že jako podnikatel provozující na základě živnostenského oprávnění pod obchodním jménem M. Ž., se sídlem v XY, okr. Vsetín, koupi zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej, kopírovací, grafické a kresličské práce, pronájem a půjčování věcí movitých, poskytování software a poradenství v oblasti hardware a software, v úmyslu dosáhnout daňového zvýhodnění, záměrně zahrnul do svého účetnictví a následně do přiznání k dani z příjmů fyzických osob za zdaňovací období roku 2011, podaného u Finančního úřadu ve Vsetíně dne 2. 7. 2012, a do přiznání k DPH za prvé až čtvrté čtvrtletí roku 2011, podaných u téhož správce daně ve dnech 27. 4. 2011, 22. 7. 2011, 26. 10. 2011 a 31. 1. 2012:
    - výdajové pokladní doklady na celkovou částku 3 178 000 Kč + 635 600 Kč DPH, která měla být uhrazena společnosti PERMAS, spol. s r. o., se sídlem V Podolí 177, za nákup repasovaného i nepoužitého spotřebního materiálu, náhradních dílů k laserovým tiskárnám T/60 a T/40 a za zprostředkování služeb, ač věděl, že uvedené transakce ve skutečnosti neproběhly,
    - výdajový pokladní doklad č. XY ze dne 14. 7. 2011 na částku 100 000 Kč, údajně zaplacenou Hokejovému klubu Brno, o. s., se sídlem Křídlovická 34, Brno, za reklamní služby, ač věděl, že jde o doklad fiktivní, neboť k realizaci této transakce nedošlo,

čímž zkrátil daň z příjmů fyzických osob za zdaňovací období roku 2011 o částku 491 700 Kč a DPH za prvé až čtvrté čtvrtletí roku 2011 o částku 635 000 Kč, takže celková výše zkrácených daní dosáhla částky 1 127 000 Kč.

4. Pro úplnost je vhodné doplnit, že soudy nerozhodovaly ve věci obviněného M. Ž. poprvé. Obviněný byl rozsudkem Okresního soudu ve Vsetíně ze dne 25. 4. 2016, sp. zn. 3 T 115/2015, uznán vinným zločinem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 240 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, za což byl podle § 240 odst. 2 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání dvou let, jehož výkon byl podle § 81 odst. 1, § 82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání tří let a podle § 82 odst. 2 tr. zákoníku mu bylo uloženo, aby ve zkušební době podle svých sil zaplatil dlužnou daň z příjmu fyzických osob za zdaňovací období roku 2011 a daň z přidané hodnoty za prvé až čtvrté čtvrtletí roku 2011. Citovaný rozsudek byl z podnětu odvolání obviněného usnesením Krajského soudu v Ostravě – pobočkou v Olomouci ze dne 26. 8. 2016, sp. zn. 68 To 204/2016, podle § 258 odst. 1 písm. b), c) tr. ř. zrušen a podle § 259 odst. 1 tr. ř. byla věc vrácena soudu prvního stupně, aby ji znovu projednal a rozhodl.
II. Dovolání a vyjádření k němu

5. Proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky ze dne 13. 2. 2018, sp. zn. 68 To 390/2017, podal obviněný M. Ž. prostřednictvím obhájce dovolání, v němž odkázal na dovolací důvody uvedené v § 265b odst. 1 písm. g), d) tr. ř. a namítl, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku a že bylo porušeno právo obviněného zúčastnit se veřejného zasedání.

6. Nesprávné právní posouzení skutku obviněný spatřoval v porušení zásady ne bis in idem. Uvedl, že v podstatě pro totožný skutek probíhalo daňové řízení a obviněnému jako daňovému subjektu bylo vyměřeno k úhradě penále podle ustanovení § 251 odst. 1 písm. a) zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů. Připomněl, že evropská i tuzemská judikatura se shodují v tom, že penále uložené příslušným finančním úřadem má povahu trestní sankce. Podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva může být trestní stíhání pachatele při splnění dalších předpokladů vyloučeno i tím, že pro daný čin již byl postižen rozhodnutím v jiném typu řízení, než je trestní řízení. Upozornil, že odvolací soud argumentoval usnesením Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 2017, sp. zn. 15 Tdo 832/2016, avšak v tomto usnesení byla řešena principiálně otázka účinné lítosti; pokud byla řešena problematika porušení zásady ne bis in idem, pak se podle obviněného Nejvyšší soud ztotožňuje s trestní povahou penále. Obviněný proto nemohl důvodně předvídat, že důsledkem jeho jednání bude i trestní stíhání jeho osoby.

7. Naplnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. obviněný shledal v tom, že odvolací soud nařídil veřejné zasedání o odvolání na den 13. 2. 2018, avšak obviněný nebyl prokazatelně vyrozuměn o konání odvolacího řízení. Obviněnému bylo doručováno datovou schránkou, avšak obviněný uvedl, že v té době byl na neschopence a měl problémy s jemnou motorikou, která znemožňovala jak práci s počítačem, tak i s mobilním telefonem, a proto nebyl bez cizí pomoci schopen datovou schránku otevřít.

8. Obviněný navrhl, aby dovolací soud napadené rozhodnutí zrušil a přikázal věc k novému projednání a rozhodnutí (bez další specifikace).

9. Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“) ve vyjádření k dovolání obviněného předně uvedla, že dovolací argumentace uplatněná pod dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jen stěží může odpovídat účelovému zaměření tohoto dovolacího důvodu založeného na námitce nesprávnosti právního posouzení skutku. Obviněný tak argumentoval ve smyslu jím neoznačeného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. e) tr. ř. Obviněný poukazoval na protichůdný právní názor soudů obou stupňů, které překážku jeho trestního stíhání ve smyslu § 11 odst. 1 písm. j) tr. ř. ve spojení s čl. 4 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod a tím ani porušení zásady ne bis in idem neshledaly, vytýkal jim, že nepostupovaly s odkazem na rozhodnutí velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 2017, sp. zn. 15 Tdo 832/2016. Přehlížel přitom, že označený judikát Nejvyššího soudu, řešící otázku postihu pachatele totožného skutku jak v řízení daňovém, tak i v rámci souběžně vedeného či navazujícího řízení trestního, byl vydán jak při zvážení odpovídajících konsekvencí s výstupy aktuální rozhodovací praxe ESLP při řešení dané právní problematiky, tak i s přihlédnutím ke specifikům české právní úpravy a to právě s ohledem na odlišnou konstrukci daňových sankcí v zahraničních právních řádech. Státní zástupkyně odkázala na odůvodnění rozsudku nalézacího soudu, ve kterém se soud podrobně zabýval otázkou splnění judikovaných kritérií jednak dostatečně úzké věcné souvislosti a jednak dostatečně těsné časové souvislosti mezi daňovým a trestním řízením. Nalézací soud na podkladě posouzení uvedených kritérií dospěl k závěru, že sankci, vyměřenou obviněnému za daňový delikt v daňovém řízení, a na straně druhé trest, uložený mu za daňový trestný čin, nelze považovat za dvojí postih. Ve smyslu poukazovaného judikátu se nalézací soud v dotčené pasáži svého rozhodnutí rovněž věnoval otázce, zda dovolatel mohl předvídat, že důsledkem jeho jednání bude eventualita vyvození jeho odpovědnosti v obou typech řízení a to právě s poukazem na jeho vyčkávací postoj vůči správci daně, spojený s očekáváním výsledků řízení před orgány činnými v trestním řízení. Námitce obviněného stran porušení zásady ne bis in idem tak státní zástupkyně nepřisvědčila.

10. K dovolacímu důvodu uplatněnému podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. státní zástupkyně po připomenutí, v jakých případech lze tento dovolací důvod uplatnit, uvedla, že dovolatel, jakožto osoba, jejíž účast u veřejného zasedání odvolacího soudu nebyla nutná, byl ve smyslu § 233 odst. 1 věta druhá tr. ř. o konání veřejného zasedání odvolacího soudu, nařízeného na jednací den 13. 2. 2018, ve lhůtě uvedené v § 233 odst. 2 tr. ř. toliko vyrozuměn s oprávněním se jej účastnit (§ 233 odst. 1, 2 tr. ř.). Jestliže příprava konání veřejného zasedání, nařízeného k projednání jeho odvolání, neproběhla při využití vzoru č. 8, ale prostřednictvím vzoru č. 7a sdělení Ministerstva spravedlnosti ze dne 20. 4. 2004 č. 20/2004 – Org. o vydání vzorů doporučených k použití v trestním a občanském soudním řízení, pak takovým způsobem dal předseda senátu odvolacího soudu jednoznačně najevo, že účast obviněného u veřejného zasedání není nezbytná, neboť věc je možno i s přihlédnutím k jejímu charakteru spolehlivě rozhodnout a účelu předmětného trestního řízení dosáhnout i bez jeho přítomnosti a to v kontextu s doposud opatřeným a z hlediska jeho trestní odpovědnosti plně postačujícím rozsahem provedeného dokazování. Pokud odvolací soud s odkazem na zákonné podmínky postupu podle § 205 odst. 2 tr. ř., § 202 odst. 2 tr. ř. za použití ustanovení § 238 tr. ř. rozhodl o konání veřejného zasedání v dovolatelově nepřítomnosti, pak s ohledem na popsaný způsob přípravy tohoto procesního úkonu podle státní zástupkyně nelze uzavřít, že by takovým postupem došlo k zásahu do dovolatelova práva na spravedlivý proces tak, jak je presumováno v ustanovení § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. Odvolací soud totiž pro zajištění jeho účasti u veřejného zasedání učinil vše, co mu ukládal trestní řád. Pokud se dovolatel v důsledku poukazovaného zdravotního omezení do své datové schránky vůbec nedostal, pak mu nebránila žádná překážka v tom, aby takovou situaci řešil jiným náhradním způsobem, např. za asistence další osoby včetně svého obhájce, případně včasným sdělením takového jeho aktuálního kontaktu na úroveň odvolacího soudu, zejména pak své kontaktní adresy pro klasický způsob doručování prostřednictvím České pošty, a. s., tak, aby se i přes svoje zdravotní omezení mohl seznámit s obsahem doručované písemnosti.

11. Státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného M. Ž. podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné.
III. Přípustnost dovolání

12. Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání je podle § 265a tr. ř. přípustné, že je podala včas oprávněná osoba a že splňuje náležitosti obsahu dovolání ve smyslu § 265f odst. 1 tr. ř. Protože Nejvyšší soud shledal, že nejsou dány podmínky pro odmítnutí podaného dovolání podle § 265i odst. 1 tr. ř., přezkoumal podle § 265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadenému rozhodnutí předcházející, a dospěl k následujícím závěrům.
IV. Důvodnost dovolání

13. Obviněný v dovolání odkázal na dovolací důvody uvedené v § 265b odst. 1 písm. d) a g) tr. ř.

14. Podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. lze dovolání podat, byla-li porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. Z hlediska obsahu dovolání je s poukazem na uvedený dovolací důvod významná otázka, zda bylo možno dne 13. 2. 2018 konat veřejné zasedání o odvolání obviněného v jeho nepřítomnosti.

15. Odvolací soud v odůvodnění napadeného usnesení stručně vyložil, že obviněný se k veřejnému zasedání bez omluvy nedostavil. Soud proto ve smyslu § 205 odst. 2, § 202 odst. 2 za použití § 238 tr. ř. provedl veřejné zasedání v jeho nepřítomnosti, a to po shodném vyjádření jak obhájce, tak státního zástupce (str. 3, bod 10.). Úvahy odvolacího soudu však nejsou úplné.

16. Ze zákonné formulace důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. je zřejmé, že uvedený dovolací důvod nemůže spočívat v jakékoliv nepřítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo veřejném zasedání, ale jen v takové jeho nepřítomnosti, která je v rozporu s konkrétním zákonným ustanovením, podle něhož nelze konat hlavní líčení nebo veřejné zasedání bez osobní účasti obviněného.

17. V těchto souvislostech nelze pominout znění čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), podle něhož má každý v rámci práva na soudní a jinou právní ochranu i ústavně zaručené právo na projednání věci v jeho přítomnosti a také právo, aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Účelem práva obviněného na projednání trestní věci v jeho přítomnosti je zejména zajistit mu reálnou možnost vyjádřit se před soudem k tomu, co je mu v obžalobě kladeno za vinu, a k důkazům, na nichž je obžaloba založena. Trestní řád, který uvedené ústavní právo obviněného blíže rozvádí, upravuje odlišně požadavky na přítomnost obviněného v hlavním líčení a ve veřejném zasedání, resp. stanoví odchylně podmínky, za nichž lze konat hlavní líčení v nepřítomnosti obviněného, a podmínky, za nichž lze takto jednat ve veřejném zasedání. Zatímco hlavní líčení lze provést v nepřítomnosti obviněného jen výjimečně, zákonné podmínky pro konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného tak rigorózní nejsou, poněvadž ve veřejném zasedání se rozhodují různorodé otázky, které mají z hlediska dopadu na obviněného rozdílný význam.

18. Podmínky, za nichž o odvolání rozhoduje odvolací soud ve veřejném zasedání, jsou upraveny v ustanovení § 263 tr. ř. Toto ustanovení je speciální pro řízení u odvolacího soudu a není-li zde některá otázka výslovně upravena, použijí se obecná ustanovení o veřejném zasedání. Z dikce § 263 odst. 4 tr. ř. se podává, že v nepřítomnosti obviněného, který je ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, lze veřejné zasedání odvolacího soudu konat jen tehdy, jestliže obviněný výslovně prohlásí, že se účasti ve veřejném zasedání vzdává. O takovou situaci však v posuzované věci nešlo.

19. Podle § 233 odst. 1 tr. ř. předseda senátu předvolá k veřejnému zasedání osoby, jejichž osobní účast při něm je nutná. O veřejném zasedání vyrozumí státního zástupce, jakož i osobu, která svým návrhem dala k veřejnému zasedání podnět, a osobu, která může být přímo dotčena rozhodnutím, jestliže tyto osoby nebyly k veřejnému zasedání předvolány; vyrozumí též obhájce, popřípadě zmocněnce a zákonného zástupce těchto osob. Z ustanovení § 233 odst. 1 tr. ř. vyplývá povinnost předsedy senátu soudu druhého stupně předvolat obviněného k veřejnému zasedání o odvolání či ho o konání takového veřejného zasedání vyrozumět. Vždy je však nutné jasně stanovit, zda má být obviněný (či jiná osoba) k veřejnému zasedání předvolán či jen o jeho konání vyrozuměn, neboť toto rozlišení má důležité procesní důsledky. Předvoláním osoby dává předseda senátu zpravidla najevo, že účast osoby u veřejného zasedání je nezbytná a že v její nepřítomnosti nelze veřejné zasedání provést. V ostatních případech, když osobní účast obviněného při veřejném zasedání není nutná, se obviněný o jeho konání pouze vyrozumí. Na rozdíl od předvolání k veřejnému zasedání vyrozumění o konání veřejného zasedání není zásilkou, kterou je obviněnému nezbytné doručit do vlastních rukou (viz § 64 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. ř.).

20. Porušení ustanovení trestního řádu upravujících přípravu veřejného zasedání a doručování by mohlo za určitých okolností založit dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. Bylo by tomu tak například tehdy, pokud by předvolání obviněného k veřejnému zasedání nebylo obviněnému doručeno do vlastních rukou (srov. ustanovení § 64 tr. ř.), nebo tehdy, pokud by soud vyrozumění obviněného o konání veřejného zasedání doručoval jako zásilku určenou do vlastních rukou, a navzdory tomu by při takovém doručování nerespektoval ustanovení § 64 tr. ř.
21. Výklad ustanovení § 233 tr. ř. je třeba činit, jak již bylo naznačeno, též s ohledem na čl. 38 odst. 2 Listiny. Čl. 38 odst. 2 Listiny nutno v daných souvislostech vykládat tak, že každý, o jehož právech a povinnostech má být v soudním řízení rozhodnuto, má mít v rámci práva na soudní a jinou ochranu možnost osobně se účastnit jednání, v němž se rozhodne. Musí mu být reálně umožněno, aby se jednání mohl účastnit, vyjádřit se před soudem k tomu, co je mu kladeno za vinu, a k důkazům, na nichž je obžaloba založena (k tomu přiměřeně např. nálezy Ústavního soudu ze dne 30. 11. 2000, sp. zn. III. ÚS 238/2000, ze dne 17. 7. 2002, sp. zn. II. ÚS 145/02, aj.).

22. S takovým výkladem čl. 38 odst. 2 Listiny není v rozporu, že v konkrétních ustanoveních trestního řádu, který zmíněné ústavní právo obviněného blíže rozvádí, jsou odlišně stanoveny podmínky, za nichž lze konat v nepřítomnosti obviněného hlavní líčení a za nichž může být provedeno veřejné zasedání. Zatímco totiž v hlavním líčení bude přítomnost obviněného pravidlem a v jeho nepřítomnosti je lze konat jen výjimečně, případně je nelze konat vůbec (§ 202 odst. 2 až 5 tr. ř.), zákonné podmínky pro konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného tak přísně stanoveny nejsou. Zásadně však platí, že konat veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného lze pouze za předpokladu, že obviněný byl k němu řádně a včas předvolán či o něm včas vyrozuměn. Nestalo-li se tak, nelze veřejné zasedání v jeho nepřítomnosti konat (k tomu též usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2004, sp. zn. 3 Tdo 760/2004, přiměřeně např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 6. 2003, sp. zn. 5 Tdo 442/2003, aj.).

23. Porušení ustanovení trestního řádu upravujících přípravu veřejného zasedání a doručování by mohlo za určitých okolností založit dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. Bylo by tomu tak například tehdy, pokud by předvolání obviněného k veřejnému zasedání nebylo obviněnému doručeno do vlastních rukou (srov. ustanovení § 64 tr. ř.), nebo tehdy, pokud by soud vyrozumění obviněného o konání veřejného zasedání doručoval jako zásilku určenou do vlastních rukou, a navzdory tomu by při takovém doručování nerespektoval ustanovení § 64 tr. ř.

24. Z předloženého spisového materiálu dovolací soud zjistil, že předseda senátu Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci coby odvolacího soudu veřejné zasedání o odvolání nařídil na den 13. 2. 2018, k němuž obviněného předvolal. Nařídil, aby mu předvolání bylo doručeno jednak do datové schránky, kterou měl obviněný zřízenou, jednak na adresu, kterou obviněný označil jako adresu pro doručování dne 30. 11. 2017 po vazebním zasedání (č. l. 641, 642). Obviněný byl předvolán vzorem č. 8n tr. ř., tj. předvolání k veřejnému zasedání s poučením o možnosti konat veřejné zasedání v nepřítomnosti. Jde-li o doručení zásilky označené jako vzor č. 8n tr. ř. do datové schránky, z potvrzení o dodání a doručení do datové schránky se podává, že byla doručována do vlastních rukou (viz způsob doručení), přičemž doručeno bylo fikcí, a to s vyznačením dne 28. 1. 2018. Zásilka téhož obsahu doručovaná prostřednictvím pošty, byla dne 22. 1. 2018 uložena u pošty, avšak k vyzvednutí písemnosti nedošlo (č. l. 643). Z protokolu o veřejném zasedání, jež bylo konáno dne 13. 2. 2018, se podává, že mu obviněný nebyl přítomen. Předseda senátu po zahájení veřejného zasedání zaznamenal, že u osoby, která dala svým návrhem k veřejnému zasedání podnět, tedy u obviněného, byla zachována k přípravě pětidenní lhůta od doručení předvolání. Předseda senátu konstatoval, že ve spise se nenachází žádná omluva obviněného, proto byly strany ve smyslu § 205 odst. 2 tr. ř. dotázány na možnost konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného, s čímž státní zástupce i obhájce obviněného souhlasili. Unesením senát rozhodl, že podle § 205 odst. 2, § 202 odst. 2 a § 238 tr. ř. veřejné zasedání bude konáno v nepřítomnosti obviněného M. Ž. (č. l. 644 p. v.).

25. Na základě takto ověřených skutečností je zřejmé, že předseda senátu odvolacího soudu pochybil, jestliže za uvedené situace dospěl k závěru, že jsou splněny podmínky pro konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného proto, že mu bylo předvolání řádně a včas doručeno, avšak obviněný se bez omluvy nedostavil. Při doručování zásilek souvisejících s předvoláním nebo vyrozuměním o veřejném zasedání se uplatní obecná ustanovení o doručování (§ 62 až 64a tr. ř.). Jde-li jen o vyrozumění o veřejném zasedání, není vyloučeno uložení této zásilky podle § 64 odst. 2, 3 tr. ř. a z něj vyplývající fikce doručení zásilky adresátovi (§ 64 odst. 4 tr. ř.), a to ani v případě, je-li takto vyrozumíván obviněný o veřejném zasedání odvolacího soudu. Je-li ovšem obviněný předvolán k veřejnému zasedání, může být sice zásilka s předvoláním uložena podle § 64 odst. 2, 3, tr. ř. ale v případě jejího nevyzvednutí obviněným nemůže vzniknout fikce doručení podle § 64 odst. 4 tr. ř. [viz § 64 odst. 5 písm. a) tr. ř.]. Z předloženého spisového materiálu se podává, že obviněný byl k veřejnému zasedání o odvolání předvolán, přičemž předvolání se v souladu s § 64 odst. 1 písm. a) tr. ř. doručuje do vlastních rukou, u kterého, jak již bylo uvedeno, ustanovení § 64 odst. 5 písm. a) tr. ř. vylučuje doručení fikcí. V souvislosti s doručováním do datové schránky nelze než upozornit na ustanovení § 17 odst. 4 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož nepřihlásí-li se do datové schránky osoba podle odstavce 3 ve lhůtě 10 dnů ode dne, kdy byl dokument dodán do datové schránky, považuje se tento dokument za doručený posledním dnem této lhůty; to neplatí, vylučuje-li jiný právní předpis náhradní doručení. Zde jde konkrétně o ustanovení § 64 odst. 5 písm. a) tr. ř. Jelikož předvolání zaslané obviněnému prostřednictvím provozovatele poštovních služeb nebylo obviněným převzato a ani po uložení zásilky vyzvednuto a následně nebylo doručeno ani prostřednictvím datové schránky, respektive bylo doručeno fikcí, která je však u doručení předvolání vyloučena, nebylo obviněnému předvolání k veřejnému zasedání řádně doručeno.

26. S ohledem na skutečnost, že obviněnému nebylo řádně doručeno předvolání k veřejnému zasedání, je třeba uzavřít, že bylo porušeno právo obviněného, aby jeho věc byla projednána v jeho přítomnosti a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům ve smyslu čl. 38 odst. 2 Listiny, a řízení jako celek tudíž pozbylo podstatných rysů spravedlivého procesu. Námitky obviněného, jimiž odkázal na dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř., nebylo možné označit za nedůvodné a k odstranění procesní vady, jejímž důsledkem bylo porušení práva obviněného na obhajobu, je nezbytné provést veřejné zasedání znovu.

27. Dovolací soud tím nijak nezpochybňuje, že senát odvolacího soudu mohl změnit názor na nutnost předvolání obviněného a usnesením podle § 205 odst. 2 za použití § 238 tr. ř. rozhodnout, že veřejné zasedání bude konáno v nepřítomnosti obviněného, o čemž obviněného ostatně poučil (k tomu přiměřeně č. 36/2004 Sb. rozh. tr.). Takové usnesení je ale možno učinit za předpokladu, že jsou splněny zákonné podmínky pro doručování předvolání a že obviněný, ač byl v souladu s nimi k veřejnému zasedání řádně předvolán, se nedostavil (k tomu přiměřeně např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 2015, sp. zn. 3 Tdo 910/2015).

28. S ohledem na výše učiněný závěr nebylo na dovolacím soudu, aby se věcně vypořádal i s námitkami, jimiž obviněný dokládal existenci důvodu dovolání uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť odvolací soud v řízení o odvolání znovu posoudí splnění procesních i hmotněprávních podmínek pro rozhodnutí o vině obviněného. Jen pro úplnost a nad rámec řečeného dovolací soud ve shodě se státní zástupkyní poznamenává, že bylo-li podstatou těchto dovolacích námitek tvrzení, že proti obviněnému bylo vedeno trestní stíhání, ačkoliv podle zákona bylo nepřípustné, netýkají se svým obsahem dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., nýbrž důvodu dovolání uvedeného v § 265b odst. 1 písm. e) tr. ř.

29. Nejvyšší soud proto z podnětu dovolání obviněného zrušil z důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. napadené usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci a zrušil také všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Krajskému soudu v Ostravě – pobočce v Olomouci přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl, přičemž při novém rozhodování je soud vázán právním názorem, který v tomto usnesení vyslovil Nejvyšší soud. Rozhodnutí odvolacího soudu bylo zrušeno jen v důsledku dovolání podaného ve prospěch obviněného, takže v novém řízení nemůže dojít ke změně rozhodnutí v jeho neprospěch.

Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 13. 3. 2019
                              JUDr. Věra Kůrková
                                  předsedkyně senátu