Rozhodnutí NS

5 Tdo 380/2019

citace  citace s ECLI
Soud:Nejvyšší soud
Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. g) tr.ř.
§ 265b odst.1 písm. h) tr.ř.
§ 265b odst.1 písm. k) tr.ř.
§ 265b odst.1 písm. l) tr.ř.
Datum rozhodnutí:06/19/2019
Spisová značka:5 Tdo 380/2019
ECLI:ECLI:CZ:NS:2019:5.TDO.380.2019.1
Typ rozhodnutí:USNESENÍ
Heslo:Maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání
Neoprávněné podnikání
Podvod
Vydírání
Zpronevěra
Dotčené předpisy:§ 251 odst. 1 tr. zákoníku
§ 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku
§ 175 odst. 1 tr. zákoníku
§ 206 odst. 1, 3 tr. zákoníku
§ 337 odst. 3 písm. a) tr. zákoníku
Kategorie rozhodnutí:D
Podána ústavní stížnost
datum podání
spisová značka
soudce zpravodaj
výsledek
I.ÚS 773/20
Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz.
5 Tdo 380/2019-5453


USNESENÍ


Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 19. 6. 2019 o dovolání, které podal obviněný J. S., nar. XY v XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Plzni ze dne 29. 8. 2018, sp. zn. 50 To 127/2018, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Sokolově pod sp. zn. 3 T 182/2013, takto:


I. Podle § 265k odst. 1, 2 tr. řádu se částečně zrušují:

a) rozsudek Okresního soudu v Sokolově ze dne 6. 12. 2017, sp. zn. 3 T 182/2013, v části výroku o trestu, jímž byl obviněný J. S. podle § 67 odst. 1 tr. zákoníku odsouzen k peněžitému trestu ve výměře 100 denních sazeb po 500 Kč, tj. celkem ve výši 50 000 Kč, a pro případ, že by tento trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, byl podle § 69 odst. 1 tr. zákoníku stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání 12 měsíců, a jímž okresní soud obviněnému podle § 68 odst. 5 tr. zákoníku povolil splácení peněžitého trestu v pravidelných měsíčních splátkách, a to v jedenácti po 4 000 Kč a jedné po 6 000 Kč, splatných vždy ke každému 25. dni v měsíci,

b) usnesení Krajského soudu v Plzni ze dne 29. 8. 2018, sp. zn. 50 To 127/2018, pokud jím bylo podle § 256 tr. řádu zamítnuto odvolání obviněného proti výše citované části výroku rozsudku soudu prvního stupně o uložení peněžitého trestu.

II. Podle § 265k odst. 2 tr. řádu se zrušují také všechna další rozhodnutí obsahově navazující na zrušené části rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.

Odůvodnění:

I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů

1. Rozsudkem Okresního soudu v Sokolově ze dne 6. 12. 2017, sp. zn. 3 T 182/2013, byl obviněný J. S. uznán vinným třemi pokračujícími přečiny neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku [body A) 1.-8. a B) 1.-4.; B) 5.-12.; C) 1.-6. výroku o vině], pod bodem B) 6. přečinem podvodu podle § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku v jednočinném souběhu s přečinem vydírání podle § 175 odst. 1 tr. zákoníku, pod body B) 4., 8. a 10. pokračujícím přečinem zpronevěry podle § 206 odst. 1, 3 tr. zákoníku, dále pod bodem B) 10. pokusem přečinu podvodu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku a § 209 odst. 1 tr. zákoníku, pod body D) 1.-4. pokračujícím přečinem podvodu podle § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku a pod body D) 2.-4. také pokračujícím přečinem maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání podle § 337 odst. 3 písm. a) tr. zákoníku. Za tyto trestné činy byl podle § 233 odst. 2 tr. zákoníku za použití § 43 odst. 2 tr. zákoníku odsouzen k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání čtyř let, pro jehož výkon ho soud podle § 56 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Dále byl obviněnému podle § 67 odst. 1 tr. zákoníku uložen peněžitý trest ve výměře 100 denních sazeb po 500 Kč, tj. celkem 50 000 Kč a pro případ, že by tento trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, byl podle § 69 odst. 1 tr. zákoníku stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání dvanácti měsíců, přičemž okresní soud obviněnému podle § 68 odst. 5 tr. zákoníku povolil splácení peněžitého trestu v pravidelných měsíčních splátkách, a to v jedenácti po 4 000 Kč a jedné po 6 000 Kč, splatných vždy ke každému 25. dni v měsíci. Zároveň v souladu s § 43 odst. 2 tr. zákoníku okresní soud zrušil výrok o trestu uložený rozsudkem Okresního soudu v Pardubicích ze dne 1. 4. 2014, sp. zn. 22 T 146/2012, ve znění rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 17. 6. 2014, sp. zn. 13 To 240/2014, jakož i všechna další rozhodnutí obsahově na tento výrok navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to počítače, tří kusů flashdisků a paměťové karty blíže specifikovaných ve výroku o trestu, jež jsou zajištěny ve skladu věcí Policie České republiky, Územní odbor Sokolov, a evidovány v knize zajištěných věcí pod č. 29/2012 položky 2 – 6. Podle § 70 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to směnek vyjmenovaných a blíže označených ve výroku o trestu, a podle § 71 tr. zákoníku (správně však podle § 70 odst. 1 tr. zákoníku) soud obviněnému uložil další trest propadnutí věci, a to finanční částky 81 961,27 Kč deponované na účtu Krajského ředitelství policie Karlovarského kraje č. XY pro variabilní symbol XY. Současně bylo rozhodováno o nárocích poškozených na náhradu škody, podle § 228 odst. 1 tr. řádu byla obviněnému uložena povinnost poškozeným M. M., nar. XY, a P. B., nar. XY, uhradit 136 000 Kč, resp. 36 000 Kč, se zbytkem jejich nároků na náhradu škody byli jmenovaní poškození odkázáni na řízení ve věcech občanskoprávních podle § 229 odst. 2 tr. řádu a poškození T. M., nar. XY, L. F., nar. XY, a L. Š., nar. XY, byli podle § 229 odst. 1 tr. řádu odkázáni se svými nároky na náhradu škody také na řízení ve věcech občanskoprávních. Dále byl obviněný J. S. týmž rozsudkem okresního soudu podle § 226 písm. b) tr. řádu, resp. § 226 písm. a) tr. řádu zproštěn obžaloby státního zástupce Okresního státního zastupitelství v Sokolově ze dvou skutků, v nichž obžaloba spatřovala dva pokusy přečinu poškození věřitele podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku a § 222 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku.

2. Uvedených trestných činů se obviněný J. S. dopustil způsobem, který je velmi podrobně popsán v rozsáhlém výroku o vině rozsudku okresního soudu a znovu zopakován v úvodní části napadeného usnesení soudu druhého stupně. Nejvyšší soud pro stručnost jen shrne, že největší podíl na trestné činnosti, jíž se obviněný dopustil jednak sám, jednak v součinnosti s původně spoluobviněnou H. F., jejíž trestní stíhání bylo zastaveno z důvodu promlčení trestního stíhání, tvoří skutky kvalifikované jako přečiny neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku, jejichž průběh spočíval v podstatě v tom, že obviněný, přestože nemá vysokoškolské vzdělání v oboru právo, není zapsán v seznamu advokátů vedeném Českou advokátní komorou, a není tedy osobou oprávněnou na území České republiky poskytovat právní služby ve smyslu ustanovení § 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, tak poskytoval vyjmenovaným poškozeným v určitých obdobích soustavně a za úplatu právní služby v různých odvětvích práva (např. pracovního, rodinného) včetně zastupování v soudních řízeních, některým poškozený vystavil za účelem splnění dohodnuté finanční odměny směnky, částečně využíval živnostenského oprávnění H. F. pro obor poradenská činnost i jejích bankovních účtů a administrativních služeb, dále si část peněz předaných poškozenými ponechal v rozporu s účelem jejich svěření, rovněž určité finanční částky od poškozených vylákal pod nepravdivou záminkou a využil je výlučně ve svůj prospěch, v jednom případě přinutil poškozenou pod hrozbou podání návrhu na exekuci domu jejích rodičů, aby vůči němu uznala neexistující dluh a podepsala směnku, konečně pak ve třech případech týkajících se poškozené obchodní společnosti Giltosi plus s. r. o., postoupil pohledávky za fyzickými osobami, ačkoli si byl vědom, že jsou zatíženy exekučními příkazy, z nichž vyplýval zákaz s peněžitými pohledávkami jakkoli nakládat.

3. Proti citovanému rozsudku Okresního soudu v Sokolově podal obviněný J. S. odvolání, které Krajský soud v Plzni usnesením ze dne 29. 8. 2018, sp. zn. 50 To 127/2018, zamítl jako nedůvodné podle § 256 tr. řádu.
II. Dovolání obviněného

4. Obviněný J. S. podal prostřednictvím své obhájkyně Mgr. Andrey Eger proti usnesení odvolacího soudu dovolání, které opřel o dovolací důvody uvedené v § 265b odst. 1 písm. g), h), k) a l) tr. řádu.

5. V rámci argumentů k dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu zpochybnil právní kvalifikaci svého jednání jako pokračujícího přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku. Tvrdil, že vykonával poradenskou činnost v rámci živnostenského oprávnění H. F., a dále že zákon pamatuje i na případy, kdy účastníci řízení mohou být zastoupeni i jinou osobou než advokátem. Poukázal na institut tzv. obecného zmocněnce, tedy osobu, jež nemusí mít právnické vzdělání, a přesto může poskytovat právní služby. Neoprávněnost takového právního poradenství musí vyjádřit soud vyslovením nepřípustnosti určité osoby jako obecného zmocněnce, což se v žádném případě nestalo. Odkázal k této otázce také na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 2009/2011.

6. Nesprávné právní posouzení skutku dovolatel spatřoval rovněž v tom, že při respektování zásady subsidiarity trestní represe mělo být stíhané jednání kvalifikováno jako přestupek definovaný v zákoně č. 85/1996 Sb., o advokacii, tzv. vinklaření, nikoli jako přečin neoprávněného podnikání.

7. Co se týká přečinů podvodu, zpronevěry a maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání, vytkl soudu prvního stupně vady ve způsobu, jakým hodnotil provedené důkazy, výslovně tento proces označil za rozporný s pravidly uvedenými v § 5 a § 6 tr. řádu. Konkrétně nesouhlasil s tím, že soudy vycházely ze svědeckých výpovědí, jež si však odporovaly (natolik, že ve věci nastal extrémní rozpor mezi obsahem provedených důkazů a skutkovým zjištěním), a naopak odmítly provést jako důkaz účetnictví H. F., jež obviněný označil za objektivní. V tomto nesprávném procením postupu soudů obou stupňů spatřoval obviněný porušení zásady „in dubio pro reo“.

8. Dále obviněný uplatnil ve vztahu k dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu ve spojení s důvodem pod písmenem g) téhož ustanovení výhrady proti uloženému peněžitému trestu, trestu propadnutí věci a za nesprávné považoval též uložení souhrnného trestu. Peněžitý trest neměl být ukládán z důvodu uvedeného v § 68 odst. 6 tr. zákoníku, podle něhož nelze uložit tento druh trestu, je-li zjevné, že by byl nedobytný. Na majetek dovolatele přitom bylo v době rozhodování vedeno insolvenční řízení a je stíhán ve vazbě v jiné trestní věci, a proto nemůže vykonávat výdělečnou činnost, z níž by mu plynuly prostředky, jimiž by mohl peněžitý trest splácet. Překročení hmotněprávních podmínek pro uložení trestu propadnutí věci – počítače značky ATCOMPUTERS – spočívalo v nedodržení základní podmínky, aby se jednalo o věc ve vlastnictví pachatele. Tvrdil, že počítač je majetkem „jiné třetí osoby, jež se navíc do trestního řízení přihlásila jako osoba poškozená“. Ze stejného důvodu nemohlo řádně dojít k uložení trestu propadnutí směnek vystavených dne 19. 12. 2011 a 21. 11. 2011 na H. F. Výhrady měl však i proti zahrnutí směnek ze dne 8. 9. 2011, 12. 11. 2010 a 8. 9. 2011 do výroku o trestu propadnutí věci, protože sloužily k zajištění půjčky a podle obviněného neměly s trestní věcí souvislost. Za nezákonně uložený považoval dovolatel také trest propadnutí finanční částky 81 967,27 Kč z důvodu nedostatečného prokázání skutkových okolností kolem dohody s poškozenou M. a dále pro nenaplnění podmínek pro ukládání tohoto druhu trestu. Obviněný byl dále přesvědčen, že jemu soudem prvního stupně ukládaný souhrnný trest byl stižen hmotněprávní vadou, neboť soud nereflektoval rozsudky jednak Okresního soudu v Sokolově sp. zn. 3 T 3/2014 ve znění rozsudku Krajského soudu v Plzni sp. zn. 8 To 210/2017 a jednak Okresního soudu v Pardubicích sp. zn. 4 T 8/2016, jimiž bylo soudy upuštěno od uložení souhrnného trestu obviněného, což správně mělo být Okresním soudem v Sokolově promítnuto v rámci ukládání souhrnného trestu v této trestní věci, k čemuž citoval usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 11. 2013, sp. zn. 8 Tdo 1160/2013.

9. K jednotlivým skutkům dovolatel podle vlastních slov nad rámec dovolání stručně uvedl skutkové okolnosti a prezentoval své názory na jejich průběh, v podstatě popíral, že by se dopustil trestné činnosti kladené mu za vinu. Ve vztahu ke skutku pod bodem A) 1. výroku o vině rozsudku okresního soudu se podle něj nejednalo o podnikání, ale osobní spor, ke skutkům A) 2., C) 2., 3., 4. podotkl, že poskytoval služby bezúplatně a tudíž také nešlo o podnikání, pod body A) 6., 7., 8. vyvíjel činnost pod záštitou H. F., přičemž to samé platí i o skutku pod bodem B) 2., kdy právní služby byly poskytovány opět zdarma. Pod body B) 5., 6., 7., 9., 10., 11., 12., 13. a C) 1. nejednal pouze pod záštitou, ale také na pokyn H. F., jež také přijímala veškeré převzaté peníze za poskytnuté právní služby, což mělo vyplývat z jejího účetnictví, které však soudy přes jeho návrh odmítly provést jako důkaz v trestním řízení. U skutku pod bodem B) 6., 7. se navíc hájil tím, že poškozená M. M. potvrdila dobrovolné postoupení pohledávky a ani se nepřipojila k trestnímu řízení s nárokem na náhradu škody. K sepsání podání v souvislosti s insolvenčním řízením pod bodem B) 1. se obviněný ohradil, že pro takové úkony v té době nebyly požadovány speciální akreditace či advokátní praxe, což zopakoval i ve vztahu ke skutku pod bodem B) 3. Vinu ze spáchání trestné činnosti skutkem pod bodem B) 4. odmítl s tím, že poškozený M. M. jednu směnku padělal a měla pouze zajišťovací funkci. Za ojedinělou samostatnou činnost dovolatel označil své jednání popsané v bodě C) 5., jež zákon v „této částce“ připouští. Skutek pod bodem C) 6. nebyl podle obviněného podložen důkazy a považoval ho za smyšlený. Obvinění pod bodem D) 1. postrádalo logiku, protože peníze byly převedeny na účet H. F., a o podvod se pod body D) 2., 3. a 4. nemohlo jednat z toho důvodu, že podváděl sám poškozený.

10. Závěrem svého dovolání obviněný J. S. navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1 tr. řádu zrušil napadený rozsudek (správně usnesení) Krajského soudu v Plzni a aby mu podle § 265l odst. 1 tr. řádu přikázal věc k novému projednání a rozhodnutí.

11. Své dovolání obviněný doplnil stručným podáním, v němž se opět vyjádřil k uloženému trestu propadnutí věci, zopakoval, že nebyly dány zákonné podmínky pro uložení tohoto druhu trestu, zejména pokud jde o počítač ATCOMPUTERS a směnku na částku 48 600 Kč vystavenou na řad K. B.
III. Vyjádření k dovolání

12. Nejvyšší státní zástupce se vyjádřil k dovolání obviněného prostřednictvím státního zástupce Mgr. Pavla Ježe (dále jen „státní zástupce“). Podle jeho názoru dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu odpovídala výhrada proti naplnění znaků přečinu neoprávněného podnikání, neboť obviněný vystupoval jako obecný zmocněnec, nicméně jde o námitku neopodstatněnou. Státní zástupce poukázal na příslušné části rozhodnutí soudů obou stupňů, které se s touto opakovanou obhajobou již dostatečně vypořádaly. Přitom citoval z příslušných částí zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, v nichž je kromě jiného definováno také poskytování právních služeb, tedy činnost, pro niž je zásadní, že je provozována soustavně a za úplatu, a k níž jsou na území České republiky oprávněni pouze advokáti nebo evropští advokáti. Obviněný ani spoluobviněná H. F. však nesplňovali podmínky pro výkon takové činnosti a stíhané jednání nespadá podle § 2 odst. 2 písm. a) citovaného zákona ani pod činnost jiných osob, kterým zvláštní zákon svěřuje poskytování právních služeb. Státní zástupce odmítl tvrzení obviněného, že by jednal jako obecný zmocněnec, neboť z výsledků dokazování je zřejmé, že právní služby poskytoval soustavně a za úplatu. Přitom obecný zmocněnec nesmí provádět svou činnost za úplatu a ani v různých věcech opakovaně, jak judikoval také Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 30. 4. 2014, sp. zn. 30 Cdo 2642/2013. Pokud soud zjistí takový způsob zastupování obecným zmocněncem, měl by rozhodnout o nepřípustnosti takového zastoupení. Kvalifikovaná právní pomoc má garantovat naplnění jednoho z významných předpokladů fungování právního státu, a to aby každý mohl účinně uplatnit a prosadit svá práva. Tento cíl však nemůže být naplňován, pokud by byli do soudního řízení připuštěni tzv. pokoutníci, k čemuž odkázal na usnesení Ústavního soudu ze dne 10. 2. 2009, sp. zn. I. ÚS 2428/08.

13. Tvrzenou vadu právního posouzení státní zástupce nespatřoval ani v okolnosti, že v jednotlivých občanskoprávních soudních řízeních, v nichž obviněný vystupoval jako obecný zmocněnec, nebyla soudem vyslovena nepřípustnost takového zastoupení účastníka řízení, a podotkl, že v některých řízeních se tak však skutečně stalo. Jestliže obviněný dále namítal, že jednal na základě plné moci udělené H. F., pak je rovněž nepřípustné, aby se obecný zmocněnec nechal dále zastupovat a také aby obecný zmocněnec vykonával svou činnost živnostenským způsobem. Samotné živnostenské oprávnění udělené tehdejší družce obviněného bylo podle státního zástupce vydáno účelově, protože obviněný nesplňoval zákonné podmínky pro živnostenské podnikání. Nicméně je rozhodné, že veškeré záležitosti související s výkonem tohoto druhu podnikání zajišťoval právě obviněný, činil tak proto, aby mohl před poškozenými budit zdání oprávnění k výkonu právních služeb, sám disponoval veškerými doklady, tudíž H. F. nemohla aktivity obviněného považovat za součást svého podnikání. Jde o situaci srovnatelnou s věcí řešenou v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 10. 2014, sp. zn. 5 Tdo 1229/2014, kdy pachatel přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku provozoval činnost, k níž měla oprávnění osoba blízká, ve vztahu k níž by mohl být za jiných okolností spolupracující osobou.

14. Neopodstatněná byla podle státního zástupce také námitka nerespektování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku, již dovolatel vztáhl pouze na přečin neoprávněného podnikání. Státní zástupce obecně uvedl, že trestným činem je každý protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně, jako tomu bylo u skutků pod body A) 1. – 8. a B) 1. – 12. výroku o vině, jimiž obviněný naplnil skutkovou podstatu podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku. V trestní věci obviněného J. S. státní zástupce neshledal jakoukoli výjimečnou okolnost svědčící o nutnosti užití subsidiarity trestní represe a ani sám obviněný na žádnou nepoukázal, neboť přestupek podle § 52d zákona o advokacii označovaný jako tzv. vinklaření jednak nevylučuje kvalifikovat závažnější případy podle trestního zákona a jednak tato právní norma se stala součástí uvedeného zákona až s účinností od 1. 9. 2018. Dovolatelovu trestní věc považoval státní zástupce za typický případ neoprávněného podnikání a okolnosti a způsob provedení přečinu napovídaly naopak o vyšší společenské škodlivosti jeho jednání.

15. Část dovolacích námitek měla procesní charakter, a to zejména výhrady proti neprovedení jím navrhovaných důkazů, což soudy důvodně posoudily za nadbytečné a svůj názor také řádně zdůvodnily v bodě 43. rozsudku okresního soudu a v bodě 15. usnesení krajského soudu. Připomněl také, že obviněný na konci hlavního líčení již ani žádné další návrhy na doplnění dokazování neuplatnil.

16. Argumentaci dovolatele však státní zástupce přisvědčil, pokud se s odkazem na důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu ohrazoval proti nedodržení zákonných podmínek při ukládání souhrnného trestu. Okresní soud pochybil v té části výroku o trestu, v níž nezrušil výroky o upuštění od uložení souhrnného trestu z dovolatelem citovaných rozsudků (v souladu s rozhodnutím č. 55/2006 Sb. rozh. tr.). Souhlasil také s výhradou, že obviněnému byl uložen peněžitý trest, aniž by soudy zkoumaly jeho dobytnost, čímž byl naplněn dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu. Odvolací soud se podle státního zástupce k této otázce nevyjádřil, neboť ani nebyla v odvolacím řízení namítána. Okresní soud se případnými závazky dovolatele dostatečně nezabýval, zjistil pouze jeho vyživovací povinnost. Dále však např. vůbec nepřihlédl k okolnostem, za nichž mu byl přiznán nárok na obhajobu za sníženou odměnu, což se jeví v rozporu s podmínkami pro ukládání peněžitého trestu. Z těchto důvodů považoval státní zástupce výrok o tomto druhu trestu za nepřezkoumatelný.

17. Námitky proti trestu propadnutí věci, a to osobního počítače a některých směnek však státní zástupce neměl za důvodné. Z obsahu trestního spisu vyplývá, že obviněný považoval počítač zn. ATCOMPUTERS za vlastní, když se vzdal nároku na jeho vrácení pro jeho nepatrnou hodnotu stejně jako i nároku na vrácení flash disku. Směnky si dovolatel opatřil v průběhu páchání trestné činnosti jako odměnu, byť byly některé vystaveny na H. F., ta o tom často ani nevěděla a nebyly jí předávány. Naopak ve vztahu k trestu propadnutí částky 81 961,27 Kč státní zástupce shledal obě rozhodnutí nepřezkoumatelnými z toho důvodu, že soud prvního stupně uvedený trest ukládal podle ustanovení § 71 tr. zákoníku, jež se týká trestu propadnutí náhradní hodnoty, a odvolací soud tuto vadu nenapravil.

18. Státní zástupce proto navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1 tr. řádu zrušil napadené usnesení Krajského soudu v Plzni a podle § 265k odst. 2 tr. řádu zrušil také další obsahově navazující rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále aby podle § 265l odst. 1 tr. řádu přikázal odvolacímu soudu věc v potřebném rozsahu znovu projednat a rozhodnout. Současně vyjádřil souhlas s takovým i jiným rozhodnutím dovolacího soudu v neveřejném zasedání.

19. Vyjádření státního zástupce bylo zasláno k případné replice obviněnému, který tohoto práva nevyužil.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska

20. Nejvyšší soud po zjištění, že byly splněny všechny formální a obsahové podmínky k podání dovolání, dospěl k následujícím závěrům.

21. Obviněný J. S. uplatnil ve svém dovolání dovolací důvody uvedené v § 265b odst. 1 písm. g), h), k) a l) tr. řádu. Poslední ze jmenovaných dovolacích důvodů (v jeho druhé alternativě) odpovídá procesní situaci, jež nastala v této trestní věci, a totiž že soud druhého stupně rozhodl o zamítnutí řádného opravného prostředku (odvolání) obviněného proti rozsudku, jímž byl obviněný uznán vinným a uložen mu trest, přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písm. g). Ten je naplněn, jestliže napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Je tedy určen k nápravě vad napadeného rozhodnutí či jemu předcházejícího řízení, které mají svůj původ v nesprávném použití hmotného práva, nejčastěji trestního zákona, popř. na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví, s nimiž trestní zákon spojuje trestní odpovědnost pachatele. Vždy je však nutné vytýkat nesprávnost v použití hmotného práva na skutek, který byl zjištěn soudy nižších stupňů, nebo na jinou skutkovou okolnost významnou pro rozhodnutí ve věci. Zásadně jde tedy o případy, kdy soudy zjištěný skutek není trestným činem, kterým byl dovolatel uznán vinným, ale jde o jiný trestný čin, popřípadě skutkové okolnosti vyjádřené ve výroku o vině, event. rozvedené v odůvodnění soudních rozhodnutí, nevykazují znaky žádného z trestných činů uvedených ve zvláštní části trestního zákona. Pod uvedený dovolací důvod rovněž lze zahrnout výhrady proti tomu, že skutková zjištění soudů nemají žádný, resp. dostatečný podklad v provedených důkazech, tudíž nebylo možné posoudit, zda je stíhaný skutek vůbec trestným činem.

22. Podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu lze dovolání podat, jestliže obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Obviněný může tedy z tohoto důvodu namítat 2 alternativní pochybení soudu: pochybení soudu při ukládání druhu trestu, který je nepřípustný, nebo při určení takové výměry trestu, která je mimo trestní sazbu stanovenou zákonem za daný trestný čin (srov. usnesení Nejvyššího soudu uveřejněné pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Byl-li uložen přípustný druh trestu ve výměře spadající do rámce trestní sazby stanovené na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným, nelze výrok o trestu napadat z toho důvodu, že uložený trest je podle dovolatele nepřiměřený a že neodpovídá hlediskům stanoveným v § 38 a 39 tr. zákoníku. Nelze vyloučit, aby prostřednictvím jiného dovolacího důvodu, např. § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, byly cestou dovolání namítány vady nesprávného hmotněprávního posouzení ve vztahu k tzv. zvláštním podmínkám při ukládání trestu, tj. pochybení při ukládání souhrnného trestu, úhrnného trestu a společného trestu za pokračování v trestném činu (§ 43, 44 a 45 tr. zákoníku, viz citované usnesení pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.).

23. Důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. řádu spočívá ve dvou alternativách. Podle první z nich je tento dovolací důvod naplněn, pokud v rozhodnutí určitý výrok chybí, tj. nebyl-li vůbec učiněn, ač se tak mělo stát, podle druhé alternativy jde o případ, když konkrétní výrok sice byl vysloven, ale není úplný, protože neobsahuje některou z podstatných zákonných náležitostí (např. § 120 odst. 3 tr. řádu).

24. Nejvyšší soud podle § 265i odst. 3, 4 tr. řádu přezkoumal zákonnost a odůvodněnost napadeného rozsudku i jemu předcházející řízení, a to v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání. Přitom dospěl k závěru, že dovolání je zčásti důvodné a usnesení odvolacího soudu, pokud jím bylo zamítnuto odvolání obviněného proti té části výroku o trestu rozsudku soudu prvního stupně, jímž byl obviněnému uložen peněžitý trest, stanoven náhradní trest odnětí svobody za současného povolení splátek peněžitého trestu, v tomto rozsahu nemohlo obstát, jako i uvedená část výroku o trestu v rozsudku Okresního soudu v Sokolově.
b) K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu
b)1. K námitce proti naplnění skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání

25. Předně je třeba uvést, že s převážnou většinou výhrad, jimiž se obviněný s odkazem na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu snažil zpochybnit právní kvalifikaci skutků posouzených jako přečin neoprávněného podnikání, se pečlivě a zcela srozumitelně vypořádaly již soudy nižších stupňů. Dovolací soud připomíná, že v případech, kdy obviněný v dovolání v podstatě jen opakuje námitky uplatněné již v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, s nimiž se soudy obou stupňů dostatečně a správně vypořádaly, jde zpravidla o dovolání zjevně neopodstatněné ve smyslu § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, publikované pod T 408 ve svazku 17 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha).

26. Přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí pachatel, který neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní, obchodní nebo jiné podnikání. Objektem tohoto trestného činu je zájem na ochraně společenských vztahů souvisejících s podnikáním v tržní ekonomice, neboť účelem citovaného ustanovení je zajistit rovnost subjektů v rámci jejich soutěžení zejména na trhu výrobků a služeb, ale i na dalších trzích, a to i ve vztahu k státní ingerenci nebo regulaci v těch oblastech podnikání, ve kterých je třeba zajistit kvalifikovaný výkon určitých živností nebo profesí, zejména z hlediska ochrany spotřebitelů, ale i zajištění bezpečnosti práce, hygienických a jiných společensky důležitých požadavků (viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2552, 2553). Primárně jsou chráněni konkurenti na trhu, kteří (na rozdíl od pachatele uvedeného trestného činu) splní všechny zákonné požadavky na provozování určitého podnikání, zajišťuje se tak rovnost jednotlivých subjektů na trhu, sekundárně jsou ovšem chráněny i zájmy dalších osob, a to zejména před zdravotně závadným či nebezpečným zbožím, před poskytováním zdravotně závadných či nebezpečných služeb, před nekvalitními a škodu způsobujícími službami, sekundárně jsou chráněny i fiskální zájmy státu (tamtéž; shodně Draštík, A., Fremr, R., Durdík, T., Růžička, M., Sotolář, A. a kol. Trestní zákoník. Komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, str. 1865). Podnikáním se v rozhodné době ve smyslu § 2 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, účinného do 31. 12. 2013, rozuměla soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku (nyní je definice podnikatele upravena v § 420 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, účinného od 1. 1. 2014, tak, že za podnikatele se považuje ten, kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku, a pro účely ochrany spotřebitele a pro účely § 1963 občanského zákoníku se za podnikatele považuje také každá osoba, která uzavírá smlouvy související s vlastní obchodní, výrobní nebo obdobnou činností či při samostatném výkonu svého povolání, popřípadě osoba, která jedná jménem nebo na účet podnikatele). Podnikání na základě živnostenského oprávnění upravuje zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, živnostenský zákon. Živností je soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem (§ 2 živnostenského zákona). Živnost může provozovat fyzická nebo právnická osoba, splní-li podmínky stanovené živnostenským zákonem (dále jen „podnikatel“). Podnikáním na základě oprávnění podle zvláštních právních předpisů je zejména činnost lékařů, zubních lékařů a farmaceutů, auditorů a daňových poradců, advokátů, notářů, patentových zástupců a soudních exekutorů apod. Neoprávněného podnikání se dopouští každý, kdo poskytuje služby nebo provozuje výrobní, obchodní nebo jiné podnikání v rozporu se živnostenským zákonem nebo v rozporu s jinými právními předpisy, které stanoví podmínky pro jeho provozování (např. neoprávněným podnikáním je tedy výkon advokacie v rozporu se zákonem č. 85/1996 Sb., o advokacii, výkon auditorské činnosti v rozporu s předpisy, které tuto činnost upravují, apod.). Neoprávněným je pak podnikání nejen tehdy, jestliže někdo podniká např. bez živnostenského oprávnění, které se prokazuje zpravidla výpisem ze živnostenského rejstříku, nebo aniž by splnil podmínky pro výkon advokacie, což se prokazuje osvědčením České advokátní komory v Praze o zapsání v seznamu advokátů ČAK apod., ale i tehdy, když podnikatel překračuje rozsah např. živnostenského oprávnění (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2556 až 2561).

27. V posuzované věci soudy zcela správně shledaly, že živnostenské oprávnění původně spoluobviněné H. F. v oboru Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků a administrativní práce ji opravňovalo podnikat pod tzv. volnou ohlašovací živností, pro jejíž získání podnikatel nepotřebuje žádnou odbornou způsobilost (srov. bod 48. rozsudku okresního soudu), což nepochybně není případ poskytování kvalifikovaného právního poradenství, k němuž jsou povoláni primárně advokáti. V nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností je výslovně uvedeno, že obsahem činnosti „Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků“ vykonávané tzv. po živnostensku, nejsou mj. ani právní porady (zejména zastupování zájmů jedné strany proti zájmům druhé strany před soudem nebo jinými právními institucemi nebo pod dozorem advokátů nebo jiných pracovníků soudu). Ani obviněný J. S. tedy nemohl překračovat meze této živnosti na základě jemu udělené plné moci H. F., neboť ta na něho nemohla přenést více práv, než kterými sama v rámci uvedeného předmětu jí uděleného živnostenského podnikání disponovala.

28. Institut obecného zmocněnce, na který dovolatel také poukazoval, je upraven v ustanovení § 27 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „o. s. ř.“), tak, že účastník řízení se může dát zastoupit kteroukoliv fyzickou osobou, která je plně svéprávná, přičemž tento zástupce může jednat jedině osobně. Obecný zmocněnec není profesionál, zastupování účastníka není předmětem jeho hospodářské činnosti, neprovozuje ji za odměnu, nenese za ni odpovědnost, jeho činnost je vnímána jako osobní pomoc zastoupenému a nikoli jako podnikání, nelze takové činnosti přiznat povahu pomoci profesní, odborné, zaručující ústavně zaručené právo na právní pomoc. Zákon sice ponechává účastníkovi svobodnou volbu osoby obecného zmocněnce, ale zároveň soudu umožňuje, aby v zákonem vymezených případech do této volby zasáhl a zastupování účastníka jím zvoleným obecným zmocněncem vyloučil. V těchto případech se pak nejedná o porušení práva na právní pomoc, neboť to je v rámci teoretického i soudního výkladu zaručeno pouze osobami vykonávajícími odpovídající právnické povolání, typicky advokacii (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 31. 10. 2006, sp. zn. III. ÚS 96/06, usnesení Ústavního soudu ze dne 10. 2. 2009, sp. zn. I. ÚS 2428/08; dále Svoboda, K., Smolík, P., Levý, J., Šímová, R. a kol. Občanský soudní řád. Komentář. 2. vydání. C. H. Beck: Praha, 2017, str. 136, anebo Jirsa, J. a kol. Občanské soudní řízení. Soudcovský komentář. Kniha I. § 1 – 78g občanského soudního řádu. 3. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2019, str. 202). Podle § 27 odst. 2 o. s. ř. soud rozhodne, že zastoupení podle odstavce 1 nepřipouští, jestliže zástupce zřejmě není způsobilý k řádnému zastupování, anebo jestliže jako zástupce vystupuje v různých věcech opětovně. Opakované vystupování jednoho obecného zmocněnce v různých věcech je situací, která navozuje podezření z tzv. pokoutnictví (poskytování právních služeb za úplatu osobami práva neznalého, na které se nevztahuje zákonná úprava, především zákon o advokacii). Pokud soud zjistí, že určitý obecný zmocněnec vystupuje opakovaně u určitého soudu či u více soudů jako zástupce více účastníků ve věcech, mezi nimiž nelze dovodit žádnou souvislost, je třeba v pozdějších věcech rozhodnout o jeho vyloučení ze zastupování (srov. shora citovaný komentář k občanskému soudnímu řádu, str. 138). Smyslem a účelem § 27 odst. 2 o. s. ř. je zájem na ochraně jednotlivců jako účastníků řízení před nekvalifikovaným zastupováním osobami nenacházejícími se ve specifickém (profesionálním) postavení osoby práva znalé (především advokáta) a ochrana (v zásadě) výlučného postavení advokátů v systému ochrany práv, tedy ochrana před tzv. pokoutnictvím (srov. výše již citované usnesení Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 2428/08). Obecný zmocněnec tedy výjimečně, resp. ojediněle může zastupovat účastníka řízení, zcela v rozporu s účelem a smyslem tohoto institutu je však situace, v níž si na takovém právním zastupování osoba obecného zmocněnce založí podnikatelskou činnost, jak se stalo v případě obviněného J. S. Ten si prakticky založil právní poradnu, jednotliví klienti si na něj předávali kontakt, čemuž se nebránil a neodkázal je na erudovanou právní pomoc poskytovanou advokáty, za své služby si dokonce domlouval odměnu, popř. si nechal vystavit směnky, pokud klienti nemohli aktuálně zaplatit. V některých případech, kdy vystupoval před soudem jako obecný zmocněnec, nebyl soudem připuštěn k zastupování účastníka řízení, avšak ve většině dílčích skutků tomu tak nebylo (evidentně nepozorností či špatnou vnitřní komunikací zejména v rámci Okresního soudu v Sokolově). Nelze to však považovat za překážku v trestním stíhání obviněného pro přečin neoprávněného podnikání. Okolnost, že soud nevyslovil vyloučení obviněného ze zastupování, rozhodně nepředstavuje důvod pro zbavení jeho trestní odpovědnosti za tento přečin.

29. Pokoutnictví je v advokacii označováno jako tzv. vinklaření (z německého Winkelschreiberei) a vyskytuje se ve společnosti již od dávných dob, a to napříč různými profesemi (viz Svejkovský, Macková, Vychopeň a kol. Advokátní právo. 1. vydání. C. H. Beck: Praha, 2017, str. 263). K existenci přestupku ve smyslu § 52d zákona o advokacii (Fyzická, právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že poskytne právní služby opakovaně a za úplatu, ačkoli není osobou oprávněnou k jejich poskytování podle § 2 odst. 1.) již okresní soud správně konstatoval (byť ho označil pojmem „hudlaření“), že byl zařazen do právní úpravy až s účinností od 1. 9. 2017 (viz bod 50. odsuzujícího rozsudku), a to novelou č. 258/2017 Sb., tedy až několik let poté, co obviněný spáchal shora uvedenou trestnou činnost. Bez ohledu na časovou působnost ustanovení o přestupku tzv. vinklaření je pro posouzení věci zásadní, že jednání obviněného dosáhlo takové míry společenské škodlivosti, že nebylo vůbec možné připustit jakékoli úvahy o spáchání „pouhého“ přestupku, jak bude podrobněji rozvedeno níže.

30. Pro trestní odpovědnost za přečin neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku (dříve podle § 118 odst. 1 tr. zákona) je kromě dalších znaků této skutkové podstaty třeba, aby se jej pachatel dopustil ve větším rozsahu. Vzhledem k tomu, že k jeho spáchání se nevyžaduje způsobení škody ani získání prospěchu v určité výši, nelze pro stanovení „většího rozsahu“ použít výkladové pravidlo uvedené v § 138 odst. 1 tr. zákoníku (dříve § 89 odst. 11 tr. zákona). Při posuzování, zda pachatel neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, se především zvažuje, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů, a pokud se týká časového období, podle ustálené judikatury je vyžadováno, aby takové neoprávněné podnikání trvalo minimálně šest měsíců (srov. rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové uveřejněný pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr. a usnesení Nejvyššího soudu uveřejněné pod č. 9/2010 Sb. rozh. tr.). Zpravidla je to více akcí, ale může to být i jedna rozsáhlá akce trvající po delší dobu s velkým rozsahem a objemem podnikání (srov. přiměřeně rozsudek Nejvyššího soudu ČSR uveřejněný pod č. 6/1976 Sb. rozh. tr.). Nezáleží však na tom, zda jde o hlavní zdroj obživy pachatele nebo zda svou činnost provádí vedle jiného zaměstnání. Podnikání, a to i neoprávněné, je sice zásadně prováděno za účelem dosažení zisku, avšak to na druhé straně neznamená, že by při splnění ostatních znaků tohoto trestného činu nebylo možno postihnout neoprávněné podnikání, které je ztrátové (viz shora již citované rozhodnutí č. 9/2010 Sb. rozh. tr.). Rozhodující zde je účel činnosti, tedy snaha po získání příjmů, nikoli faktický stav v podobě ztráty způsobené neschopností podnikatele, odbytové krize atd. Tuto okolnost je možno vyjádřit v rámci stanovení povahy a závažnosti trestného činu při stanovení druhu a výměry trestu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2562). Za kritéria posouzení znaku většího rozsahu se považují tedy především délka výkonu dané činnosti (v tomto případě poskytování služeb právního poradenství) neboli její soustavnost, dále objem takové činnosti, dosažený hrubý obrat, případně i zisk, význam ovšem mohou mít i další kritéria jakými jsou rozsah zasaženého území, společenský význam činnosti, počet oslovených subjektů, počet klientů apod.

31. V dané trestní věci obviněný poskytoval právní služby různým subjektům více jak dva roky, výrazně tedy překročil judikaturou stanovenou minimální hranici trvání neoprávněného podnikání, aby mohlo naplnit znak většího rozsahu. K tomu je dále nezbytné přihlédnout i k dalším kritériím jako k počtu klientů, před nimiž vystupoval jako osoba znalá práva a schopná hájit jejich zájmy před soudem a podávat za ně podání státním orgánům i vůči protistraně, že tak jednal se zištným úmyslem, v některých případech v rámci neoprávněného podnikání naplnil znaky skutkových podstat dalších trestných činů (podvodu, zpronevěry, vydírání) a v neposlední řadě jej jako osobu s profesí obdobné či shodné s profesí právníka vnímali samotní poškození a dokonce i sama H. F., před nimiž se takovým způsobem prezentoval (srov. např. č. l. 4301, 4345, 4351, 4385, 4432 aj. tr. spisu), podobně jako i před trestním soudem projednávajícím na něj podanou obžalobu (srov. č. l. 3936 tr. spisu, na němž je založena emailová zpráva obviněného adresovaná Okresnímu soudu v Sokolově, obviněný užíval za svým jménem dovětek „právník“ a samotný email byl odeslán z adresy „XY“, na niž výslovně odkázal pro případnou další vzájemnou komunikaci), ostatně dost výmluvný je i ceník služeb založený na č. l. 558. Nejvyšší soud tudíž shledal správným závěr soudů nižších stupňů o tom, že obviněný vykonával popsanou činnost srovnatelnou s podnikáním soustavně, samostatně vlastním jménem (popř. zastřeně v rámci živnostenského oprávnění H. F.) a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, aniž by splňoval požadavky kladené na výkon advokacie, čímž se dopustil tří pokračujících přečinů neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku.
b)2. K subsidiaritě trestní represe

32. Uvedená hlediska však nevypovídají pouze o tom, že obviněný neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, ale také o tom, že nepřipadalo v úvahu při posuzování zásady subsidiarity trestní represe, vyloučit jeho trestní odpovědnost za přečiny podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku, jak se obviněný dožadoval. Obecně lze k této otázce odkázat na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, uveřejněné pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. Podle přijatých právních závěrů zásadně platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Stanovisko dále výslovně uvádí, že společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost přitom nelze řešit v obecné poloze, ale je třeba ji zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v § 39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty.

33. Vzhledem ke shora uvedeným okolnostem spáchání přečinů neoprávněného podnikání v žádném případě nelze uzavřít, že by případ obviněného J. S. byl svou povahou v porovnání s jinými věcmi téhož typu bagatelní. Naopak Nejvyšší soud opakovaně zdůrazňuje nutnost vzít na zřetel, že obviněný se svým jednáním dopustil hned tří pokračujících přečinů neoprávněného podnikání, a to celkem 26 dílčími útoky vůči stejnému počtu „klientů“ v časovém rozmezí přesahujícím dva roky. Nejednalo se o ojedinělý akt, nějaký exces, ale o koordinovanou podnikatelskou činnost provozovanou za účelem obstarání výdělku, částečně zastřenou živnostenským oprávněním původně spoluobviněné H. F. Tyto skutečnosti svědčí o výrazně vyšším stupni společenské škodlivosti skutku, než jakou je možné shledat u běžně se vyskytujících případů skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání, čímž vylučují možnost považovat skutek za méně závažný. Protože tedy u obviněného rozhodně nejde o svou povahou výjimečné porušení trestních norem, k jehož postihu by mohly postačovat jiné prostředky (včetně postihu za přestupek – tzv. vinklaření – podle zákona o advokacii) než trestní odpovědnost obviněného a trestněprávní důsledky s ní spojené, námitka nesprávného užití zásady subsidiarity trestní represe proto nebyla shledána důvodnou. Soudy se shodnou námitkou navíc zabývaly a srozumitelně vysvětlily, z jakých důvodů obviněný nenaplnil pouhý přestupek vinklaření, ale skutkovou podstatu podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku, přičemž řádně zvážily také otázku užití subsidiarity trestní represe, k němuž zcela správně nepřistoupily (srov. bod 50. rozsudku soudu prvního stupně nebo body 16. a 17. usnesení krajského soudu).
b)3. K námitce proti podmínkám uložení souhrnného trestu

34. Vadu však shledal dovolací soud ve vztahu k výroku o souhrnném trestu z rozsudku okresního soudu, což sice konstatoval již odvolací soud v bodě 20. svého usnesení, ale vypořádal se s ní nesprávně. Výrok o upuštění od uložení souhrnného trestu podle § 37 tr. zákona (v současnosti podle § 44 tr. zákoníku) je výrokem o trestu, který je třeba v případě ukládání souhrnného trestu podle § 35 odst. 2 tr. zákona (nyní § 43 odst. 2 tr. zákoníku) vždy zrušit (srov. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 26. 10. 2005, sp. zn. 5 To 100/2005, uveřejněný pod č. 55/2006 Sb. rozh. tr., a přiměřeně také usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 7. 2018, sp. zn. 5 Tdo 855/2018, uveřejněné pod č. 6/2019 Sb. rozh. tr.). Protože tedy za situace, kdy okresní soud ukládal souhrnný trest jak k výroku o trestu z rozsudku Okresního soudu v Pardubicích ze dne 1. 4. 2014, sp. zn. 22 T 146/2012, ve spojení s rozsudkem Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 17. 6. 2014, sp. zn. 13 To 240/2014, tak ke dvěma výrokům o upuštění od uložení souhrnného trestu dřívějších rozsudků Okresního soudu v Sokolově a Okresního soudu v Pardubicích, jediným správným postupem bylo vyslovení zrušení příslušných dvou výroků o upuštění od uložení souhrnného trestu. Proto nemohly obstát úvahy odvolacího soudu v tom smyslu, že vada rozsudku byla zhojena výrokem podle § 43 odst. 2 tr. řádu, tj. zrušením dalších rozhodnutí obsahově navazujících na zrušený výrok, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Přestože tedy výhrady uplatněné obviněným v dovolání proti postupu při ukládání souhrnného trestu byly opodstatněné, Nejvyšší soud z tohoto důvodu nepřistoupil ke kasaci napadených rozhodnutí, neboť trest uložený obviněnému rozsudkem, k němuž byl v této věci ukládán souhrnný trest, již byl vykonán (což ostatně bylo skutečností již v době vydání rozsudku Okresního soudu v Sokolově, jak i tento soud uvedl v bodě 67. svého rozsudku). Zbývá doplnit, že souhrnný trest nesmí být mírnější než trest uložený dřívějším rozsudkem (§ 43 odst. 2, věta třetí, tr. řádu), což bude dodrženo i s ohledem na tímto usnesením Nejvyššího soudu vyslovené zrušení peněžitého trestu z výroku o trestu rozsudku Okresního soudu v Sokolově, protože uvedený soud ukládal ve srovnání s výrokem o trestu ze zrušeného výroku o trestu rozsudku Okresního soudu v Pardubicích ze dne 1. 4. 2014, sp. zn. 22 T 146/2012, ve spojení s rozsudkem Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 17. 6. 2014, sp. zn. 13 To 240/2014, navíc také trest propadnutí věci. Souhrnný trest ukládaný Okresním soudem v Sokolově tedy byl a také nadále po zrušení peněžitého trestu zůstane přísnější, jak stanoví trestní řád.
b)4. K námitkám neodpovídajícím dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu

35. Ve vztahu k přečinům zpronevěry, podvodu a maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání se obviněný hájil argumentací ryze skutkového charakteru. V podstatě vytkl okresnímu soudu rozsah dokazování a způsob, jakým provedené důkazy hodnotil. Přitom dovolání z citovaného důvodu nemůže být založeno na námitkách proti způsobu hodnocení důkazů soudy nižších stupňů, proti postupu při provádění důkazů, rozsahu důkazních prostředků, které se staly podkladem rozhodnutí, to vše za podmínky, že z jejich obsahu vyplývají skutková zjištění soudů, jako tomu bylo v projednávané trestní věci obviněného J. S. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je určeno k nápravě závažných právních vad pravomocných rozhodnutí a Nejvyšší soud jako soud dovolací není běžnou třetí soudní instancí povolanou k přezkoumání skutkového stavu. Právní úprava způsobu rozhodování Nejvyššího soudu o dovolání totiž předpokládá, že v tomto řízení se nebude provádět dokazování buď vůbec, anebo jen zcela výjimečně, a to ve značně omezeném rozsahu, přičemž bude zaměřené výlučně k tomu, aby mohlo být rozhodnuto o dovolání (viz § 265r odst. 7 tr. řádu). Stručně lze pouze souhlasit se soudy nižších stupňů, že důvodně považovaly návrhy obviněného na doplnění dokazování (účetnictvím H. F.) za nadbytečné (srov. bod 43. rozsudku okresního soudu a body 15. a 18. usnesení krajského soudu), neboť na podkladě důkazů skutečně provedených před soudem nebylo sporu komu a za jak vysokou úplatu neoprávněně poskytoval právní služby, tudíž se nejednalo o extrémní rozpor mezi obsahem provedených důkazů, skutkovým zjištěním soudů a jejich následném právním posouzením, jak naznačoval obviněný ve svém dovolání. Rovněž výhrady obviněného ke skutkovým zjištěním soudů, jež označil „nad rámec dovolání“ v bodě VIII. svého dovolání, neodpovídaly dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu (ani žádnému jinému).

36. Pro úplnost Nejvyšší soud připomíná, že neshledal v této věci pochybení soudů spočívající v tzv. opomenutých důkazech. K této doktríně se opakovaně ve své rozhodovací praxi vyjadřoval i Ústavní soud s tím, že opomenutým důkazem je zejména takový důkazní návrh, jehož provedení má zásadní význam pro posouzení otázky viny, avšak obecný soud jej bez věcně adekvátního odůvodnění zamítne, eventuálně zcela opomene, což znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o něm ve vztahu k jeho zamítnutí nebyla zmínka buď žádná, či toliko okrajová a neodpovídající povaze a závažnosti věci (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 11. 5. 2017, sp. zn. III. ÚS 3711/16). Dále mezi případy opomenutých důkazů patří i situace, kdy v řízení provedené důkazy nebyly v odůvodnění meritorního rozhodnutí zohledněny, ať již pozitivně či negativně (viz nález Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, uveřejněný pod č. 172 ve svazku 35 Sb. n. a u. Ústavního soudu). V projednávané věci obviněného Okresní soud v Sokolově náležitě zvážil uplatněný důkazní návrh a vysvětlil příčiny jeho nadbytečnosti (blíže viz předchozí bod tohoto usnesení). Ve vztahu k návrhům obviněného se proto nemohlo jednat o porušení pravidel spravedlivého trestního procesu.

37. Nejvyšší soud nemohl přihlížet ani k námitce porušení zásady in dubio pro reo. Jednak směřuje proti skutkovým zjištěním soudů, které se staly podkladem výroku o vině, jednak se dotýká způsobu hodnocení důkazů. Pravidlo in dubio pro reo (v pochybnostech ve prospěch) vychází ze zásady presumpce neviny zakotvené v čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a § 2 odst. 2 tr. řádu a má tudíž procesní charakter, což zvolený dovolací důvod, ani žádný jiný, nepřipouští. Jeho konkrétní výhrady jsou založeny na vlastním hodnocení důkazních prostředků, jež podle jeho přesvědčení neposkytovaly dostatečnou jistotu o právní kvalifikaci skutků, tedy v rozporu se skutkovými závěry soudů trval na existenci pochybností o své vině dotčenými trestnými činy. Nejvyšší soud však neshledal ani žádnou vadu ve způsobu hodnocení jednotlivých důkazních prostředků soudem prvního stupně, s nímž se ztotožnil i soud druhého stupně, jejich závěry odpovídají obsahu důkazů a tvoří logické zjištění o všech okolnostech významných pro rozhodnutí o vině obviněného.
c) K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu

38. Námitka zřejmé nedobytnosti peněžitého trestu odpovídá dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, který obviněný J. S. důvodně uplatnil, v jeho první alternativě, tj. že byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 7. 2017, sp. zn. 7 Tdo 702/2017, uveřejněné pod č. 9/2018-I. Sb. rozh. tr.). Dovolatel tedy zcela správně využil citovaného dovolacího důvodu a kromě toho jeho výhrada byla také opodstatněná.

39. Soud prvního stupně ukládal peněžitý trest za okolností, podle nichž obviněný nastoupil do zaměstnání, proto mu umožnil tento druh trestu splácet po jednotlivých splátkách, což v rozhodné době sice částečně odpovídalo finančním schopnostem a možnostem uplatnění na trhu práce, v jakých se obviněný nacházel. Nebylo totiž možné přehlédnout, že mu současně byl k návrhu policejního orgánu z důvodu nutné obhajoby ve smyslu § 36 odst. 2 tr. řádu okresním soudem rozhodnutím ze dne 5. 5. 2012, sp. zn. 31 Nt 2903/2012 (č. l. 116 tr. spisu), ustanoven obhájce Mgr. MUDr. Pavel Strejc, který však byl opatřením tohoto soudu ze dne 18. 9. 2012 zproštěn nutné obhajoby obviněného J. S. pro narušení vzájemné důvěry mezi klientem a obhájcem. Místo něho byl obhájcem obviněného ustanoven JUDr. Radko Poledna (č. l. 118 tr. spisu), jenž byl opět pro ztrátu důvěry nahrazen advokátem JUDr. Zdeňkem Svobodou (viz č. l. 3846 tr. spisu). Podle předsedy senátu Okresního soudu v Sokolově byla jediným důvodem nutné obhajoby a ustanovení obhájce okolnost, že dovolatel se v jiné trestní věci nacházel ve vazbě, což však dne 28. 4. 2014 pominulo, a proto bylo dne 6. 5. 2014 zrušeno také ustanovení tohoto posledního obhájce ex offo (viz č. l. 3907 tr. spisu). Vzápětí obviněný J. S. učinil soudu návrh na přiznání nároku na bezplatnou obhajobu (č. l. 3921), o němž bylo rozhodnuto tak, že dovolatel má nárok na obhajobu za sníženou odměnu o 50% (č. l. 3942 tr. spisu), a následně mu byl ustanoven dne 27. 6. 2014 obhájce JUDr. Zdeněk Svoboda za sníženou odměnu (č. l. 3960 tr. spisu). Nutno doplnit, že i tomuto obhájci obviněný vyslovil nedůvěru a požadoval zproštění jeho povinností k obhajování, čemuž však předseda senátu Okresního soudu v Sokolově nevyhověl (č. l. 4728 tr. spisu), avšak obviněný si sám zvolil novou obhájkyni JUDr. Markétu Havlasovou. Proto bylo ustanovení obhájce JUDr. Zdeňka Svobody soudem zrušeno ke dni 1. 11. 2016 (viz č. l. 4741 tr. spisu) a dne 5. 11. 2016 obviněný prostřednictvím své nové obhájkyně požádal o přiznání bezplatné obhajoby (č. l. 4749 tr. spisu), čemuž bylo částečně vyhověno usnesením ze dne 8. 12. 2016, jímž mu byl přiznán nárok na obhajobu za sníženou odměnu opět o 50% (č. l. 4788 tr. spisu). Ani tato obhájkyně nevykonávala obhajobu delší dobu, soud informovala o ukončení smluvního vztahu dne 23. 4. 2017. V té době se opět jednalo o případ nutné obhajoby, tudíž soud ustanovil obviněnému obhájce, a to opět JUDr. Zdeňka Svobodu (č. l. 4935 tr. spisu). Ten byl zproštěn povinnosti obhajování obviněného předsedou senátu Krajského soudu v Plzni dne 27. 7. 2018 s tím, že současně byla ustanovena obhájkyně Mgr. Andrea Eger z důvodu podle § 33 odst. 2 tr. řádu (č. l. 5235 tr. spisu). Z obsahu trestního spisu dále vyplývá, že obviněný v letech 2015 a 2016 opakovaně vznášel požadavek na bezplatnou obhajobu (srov. č. l. 4338, 4415 a 4519 tr. spisu) a doložil i dvě usnesení Okresního soudu v Pardubicích ze dne 12. 11. 2015, č. j. 22 Nt 4215/2015-18 (č. l. 4471 tr. spisu), resp. ze dne 18. 8. 2016, č. j. 22 T 146/2012-1963 (č. l. 4777 tr. spisu), jimiž mu v jiných trestních věcech byl přiznán nárok na bezplatnou obhajobu. Ačkoli tedy soud prvního stupně měl mít v průběhu trestního řízení výrazné pochybnosti o schopnosti obviněného, pokud mu přiznal právo na obhajobu za sníženou odměnu, před vyhlášením rozsudku měl k dispozici pracovní smlouvu obviněného ze dne 4. 9. 2017 (č. l. 5092 tr. spisu), obviněný v té době nebyl ve výkonu trestu ani ve vazbě, a lze tudíž s určitou mírou tolerance akceptovat postoj Okresního soudu v Sokolově, podle něhož v době vyhlašování odsuzujícího rozsudku mohly být splněny podmínky pro uložení peněžitého trestu s povolením splátek.

40. Za zcela odlišných okolností však již rozhodoval Krajský soud v Plzni, který počátkem června 2018 poprvé nařídil veřejné zasedání na den 18. 7. 2018 (viz pokyn založený na č. l. 5216) tr. spisu a konečné rozhodnutí o odvolání obviněného J. S. učinil ve veřejném zasedání konaném dne 29. 8. 2018. Veškeré úkony soudu druhého stupně tedy probíhaly poté, co Krajský soud v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích usnesením ze dne 15. 1. 2018, č. j. KSPA 60 INS 266/2018-A-6, rozhodl o řešení úpadku dlužníka J. S. oddlužením. Ještě před rozhodnutím odvolacího soudu v této trestní věci tentýž insolvenční soud usnesením ze dne 2. 8. 2018, č. j. KSPA 60 INS 266/2018-B-27, oddlužení dotčeného dlužníka neschválil a insolvenční řízení zastavil. Důvodem byla špatná ekonomická situace obviněného (ale i jeho lehkomyslný a nedbalý přístup k plnění povinností v insolvenčním řízení), který ani nebyl schopen splácet měsíčně 1 089 Kč na odměnu a hotové výdaje insolvenčního správce a k němuž bylo zjištěno, že nevykonává žádnou výdělečnou činnost, z níž by mu plynul příjem, nevlastní jakýkoli majetek a naopak dluží svým celkem dvaceti věřitelům souhrnnou sumu 1 043 158,14 Kč, měsíčně je dále povinen platit 200 Kč na výživném. Veškeré uvedené skutečnosti vyplývaly z odůvodnění usnesení insolvenčního soudu ze dne 2. 8. 2018 (veřejně dostupného v elektronickém insolvenčním rejstříku), úpadek obviněného byl zjištěn již k datu 15. 1. 2018. Ačkoli povolení oddlužení samo o sobě nevylučuje uložení peněžitého trestu, odvolací soud byl povinen v rámci své přezkumné činnosti řádně prověřit majetkové poměry obviněného, aby měl jistotu o splnění podmínek pro uložení, ale i výkon peněžitého trestu, u něhož zákon nepřipouští, aby byl uložen, je-li zřejmé, že by byl nedobytný (§ 68 odst. 6 tr. zákoníku). V době vydání usnesení o zamítnutí odvolání obviněného J. S., však s ohledem na výše uvedené skutečnosti (obviněný byl nemajetný, bez příjmu, jeho závazky přesahovaly 1 mil. Kč a měl vyživovací povinnost) nebylo pochyb o zřejmé nedobytnosti soudem prvního stupně uloženého peněžitého trestu. Pokud krajský soud ponechal v platnosti tento druh trestu, který byl obviněnému spolu s dalšími druhy trestů uložen okresním soudem, pochybil a dovolatel tuto vadu důvodně namítl ve svém dovolání s poukazem na důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu. Nejvyšší soud proto částečně zrušil napadená rozhodnutí soudů obou stupňů, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení. Pro úplnost lze poukázat také na usnesení Okresního soudu v Sokolově ze dne 12. 11. 2018, č. j. 3 T 182/2013-5336, jímž byl dovolateli přiznán nárok na bezplatnou obhajobu, což jenom dokládá nepříznivou ekonomickou situaci, v níž se obviněný nacházel, a utvrzuje o správnosti závěru o zjevné nedobytnosti dříve uloženého peněžitého trestu.

41. Další výhrady obviněného podřazené dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu se týkaly trestu propadnutí věci, avšak na rozdíl od předchozí námitky k tomuto důvodu dovolání je Nejvyšší soud shledal neopodstatněnými. Obviněný se ohradil, že uložený trest propadnutí věci, konkrétně počítače ATCOMPUTERS nebyl jeho majetkem, a proto nebyly dány podmínky pro uložení tohoto druhu trestu. Jak však zjistil Nejvyšší soud, obviněný tuto obhajobu uplatnil až v dovolání (navíc ani neuvedl jméno údajného vlastníka věci), po celou dobu trestního řízení se vyjadřoval v tom smyslu, že nebylo pochyb o jeho vlastnictví k uvedenému počítači, který byl zajištěn na počátku trestního stíhání orgány činnými v trestním řízení při domovní prohlídce dne 3. 5. 2012 (viz č. l. 244 tr. spisu), až na jednu výjimku. Během svého výslechu jako podezřelého dne 2. 5. 2012 obviněný na výzvu policejního orgánu vydat osobní počítač, notebook aj. věci nezbytné pro potřeby trestního řízení totiž tvrdil, že „osobní počítač už u sebe v současné době nemám, protože jsem ho prodal do prodejny D. v XY v XY z finančních důvodů“ (srov. č. l. 418 tr. spisu). Následným policejním šetřením však toto jeho tvrzení bylo vyvráceno, v uvedené prodejně neevidovali žádný nákup osobního počítače od obviněného J. S. ani od H. F. (srov. úřední záznam na č. l. 424 tr. spisu). Lze se proto domnívat, že již v době svého výslechu v postavení osoby podezřelé se obviněný obával, aby se počítač včetně v něm přechovávaných dat nedostal do dispozice vyšetřovatelů, nikoli však, že by počítač ATCOMPUTERS neměl být jeho majetkem, což by také z jeho zjevně nepravdivého tvrzení mohlo vyplývat. Naopak o tom, že předmětný počítač náležel dovolateli, vypovídá vystupování obviněného v průběhu trestního řízení, jak správně podotkl také státní zástupce ve svém vyjádření k dovolání obviněného. Např. již dne 23. 5. 2012, krátce po zajištění věcí při domovní prohlídce, obviněný písemně požádal o vrácení počítače, flash disku aj. věcí, aniž by jakkoli zpochybnil vlastnictví požadovaných věcí (viz č. l. 268 tr. spisu), obdobně se pak jako vlastník počítače prezentoval ve své písemné žádosti ze dne 16. 6. 2017, v níž opět požadoval vrátit počítač a flash disky. Zmiňoval se o jejich poškození, v čemž spatřoval důvod, že nemohou tyto věci být předmětem trestu propadnutí věci, rozhodně z jeho žádosti nevyplývaly jakékoli informace o jiném majiteli věcí (srov. č. l. 5018 tr. spisu). Tuto námitku proto dovolací soud považoval za ryze účelovou, nepravdivou, proto nezpůsobilou zvrátit správný postup soudů nižších stupňů při ukládání trestu propadnutí věci.

42. Obviněný nesouhlasil ani s vyslovením trestu propadnutí některých směnek okresním soudem podle § 70 odst. 1 tr. zákoníku, tedy pod podmínkou, že věc pachatel získal trestným činem nebo jako odměnu za něj. S ohledem na skutková zjištění učiněná soudy v této trestní věci podrobně popsaná ve výroku o vině odsuzujícího rozsudku má Nejvyšší soud za to, že byly naplněny zákonné předpoklady pro uložení tohoto druhu trestu ve vztahu ke všem směnkám, jež se dovolatel snažil zpochybnit. Směnka na řad K. B. představovala i podle samotného popisu skutku [srov. výrok o vině rozsudku okresního soudu pod bodem A) 6.] odměnu za právní služby poskytnuté dovolatelem. To samé lze uvést také ke směnce vystavené dne 8. 9. 2011 M. M., když o tom, že ji obviněný získal v rámci trestné činnosti popsané pod bodem B) 6. výroku o vině odsuzujícího rozsudku (jednalo se o jednočinný souběh hned tří trestných činů), nebylo pochyb. Dále se výše uvedené vztahuje i ke směnkám vystaveným na řad H. F. s tím, že fakticky se směnkami nakládal výlučně obviněný a využíval je ke své trestné činnosti, jak vypověděla sama H. F. Nadto je vhodné zdůraznit, že tato původně spoluobviněná prokazatelně ani často neznala všechny okolnosti spáchání trestné činnosti obviněným včetně jeho požadavků na vystavení směnek poškozenými. Námitky v tomto ohledu proto neměly opodstatnění.

43. Pokud se týká trestu propadnutí finanční částky ve výši 81 961,27 Kč, okresní soud zjevně z nepozornosti použil ustanovení § 71 tr. zákoníku (jde o trest propadnutí náhradní hodnoty) namísto § 70 odst. 1 tr. zákoníku, čemuž odpovídá jak zbytek textu výroku o trestu v příslušné části vztahující se k propadnutí finanční částky (viz str. 19 rozsudku okresního soudu), tak jeho odůvodnění pod bodem 70. téhož rozsudku, v němž je argumentováno doslova: „Vzhledem k tomu, že tato částka byla získána prokazatelně trestným činem, byl ohledně této částky obžalovanému uložen také trest jejího propadnutí.“. Nejvyšší soud se v této otázce tudíž ztotožnil s krajským soudem potud, že se jednalo o zjevnou nesprávnost okresního soudu, který při ukládání tohoto druhu trestu formálně citoval ustanovení hmotného práva, které na něj nedopadalo. Nicméně tato vada neměla žádný dopad na postavení obviněného, zjevně neovlivní ani samotný výkon tohoto trestu, byť správně měl být uložen podle § 70 odst. 1 tr. zákoníku.
V. Závěrečné shrnutí

44. Na podkladě shora uvedených skutečností a úvah Nejvyšší soud shledal dovolání obviněného J. S. zčásti důvodným, a proto podle § 265k odst. 1, 2 tr. řádu zrušil jak napadené usnesení odvolacího soudu, tak rozsudek soudu prvního stupně, a to v těch částech, které se týkají výroku o uložení peněžitého trestu. Nedotčena zůstala ta část napadeného usnesení odvolacího soudu a rozsudku soudu prvního stupně, která se týkala celého výroku o vině a zbylé části výroku o trestu, protože dovolání v částech, které směřovaly právě proti těmto výrokům, nebylo shledáno důvodným.

45. Protože vady napadeného rozhodnutí a jemu předcházejícího rozsudku zjištěné na podkladě zčásti důvodně podaného dovolání nebylo možno odstranit v případném veřejném zasedání dovolacího soudu, rozhodl Nejvyšší soud o dovolání podle § 265r odst. 1 písm. b) tr. řádu v neveřejném zasedání.


Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není přípustný opravný prostředek s výjimkou obnovy řízení (§ 265n tr. řádu).

V Brně dne 19. 6. 2019

JUDr. Blanka Roušalová
předsedkyně senátu