Rozhodnutí NS

8 Tdo 475/2019

citace  citace s ECLI
Soud:Nejvyšší soud
Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. g) tr.ř.
§ 265b odst.1 písm. l) tr.ř.
Datum rozhodnutí:04/30/2019
Spisová značka:8 Tdo 475/2019
ECLI:ECLI:CZ:NS:2019:8.TDO.475.2019.1
Typ rozhodnutí:USNESENÍ
Heslo:Podvod
Subsidiarita trestní represe
Ultima ratio
Dotčené předpisy:§ 21 odst. 1 tr. zákoníku
§ 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku
§ 12 odst. 2 tr. zákoníku
§ 13 tr. zákoníku
Kategorie rozhodnutí:C
Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz.
8 Tdo 475/2019-1341


USNESENÍ

Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 30. 4. 2019 o dovolání podaném obviněnými M. A., nar. XY, trvale bytem a E. A., nar. XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 24. 10. 2018, sp. zn. 2 To 87/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Novém Jičíně pod sp. zn. 5 T 82/2015, takto:


Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněných M. A. a E. A. odmítají.

Odůvodnění:

I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů

1. Rozsudkem Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 22. 12. 2016, sp. zn. 5 T 82/2015, byli obvinění M. A., E. A. a společnost M. se sídlem XY, IČ XY (dále „společnost M.“) uznáni vinnými v bodě 1) přečinem podvodu podle § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, a v bodě 2) pokusem přečinu podvodu podle § 21 odst. 1 k § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, jichž se dopustili skutky popsanými tak, že dne 5. 6. 2013 v N. J. na ulici XY č. p. XY po předchozí vzájemné dohodě za účelem vylákání vysokých dávek nemocenského pojištění – peněžité pomoci v mateřství pro E. A., předložila společnost M. jako zaměstnavatel na Okresní správu sociálního zabezpečení (dále „OSSZ“) v Novém Jičíně přihlášku do registru zaměstnavatelů a oznámení o nástupu do zaměstnání dnem 1. 6. 2013 pojištěnce E. A., následně ve dnech 3. 7. 2013 a 19. 7. 2013 předložila společnost M. na OSSZ v Novém Jičíně žádost o peněžitou pomoc v mateřství pro obviněnou E. A., s předpokládaným příjmem ve výši 50.000 Kč, a dne 23. 7. 2013 se započitatelným příjmem ve výši 37.500 Kč (odpovídající počtu odpracovaných dnů), přičemž částka 50.000 Kč rozhodná pro stanovení vyměřovacího základu byla mezi zaměstnavatelem a obviněnou E. A. sjednána jako výše hrubého příjmu v pracovní smlouvě mezi společností M. a obviněnou E. A. ze dne 1. 6. 2013, podle které měla vykonávat pracovní činnost ředitelky – řízení firmy s platovým výměrem na mzdu ve výši 50.000 Kč, když smlouva byla sjednána a následně uzavřena za zaměstnavatele jednatelem a jediným společníkem společnosti M. obviněným M. A., manželem obviněné E. A., ačkoliv obvinění byli od počátku uzavření pracovní smlouvy srozuměni s tím, že pracovní poměr a výše platu jsou předstírány a nejsou myšleny vážně, a obviněná E. A. pracovní činnost spočívající v řízení firmy na pozici ředitelky vykonávat nebude, když tato bude stejně jako před uzavřením pracovního poměru v pozici osoby samostatně výdělečně činné (dále „OSVČ“) pro společnost M. vykonávat toliko administrativní činnost, jež spadala do běžné provozní činnosti společnosti M., jejíž hodnota činila nejvýše 27.000 Kč, v důsledku čehož obviněná E. A., která jako osoba samostatně výdělečně činná (do 31. 5. 2013) si nehradila dobrovolné nemocenské pojištění po dobu nejméně 180 kalendářních dnů a neměla nárok na vyplacení dávek nemocenského pojištění, v období od 22. 6. 2013 do 3. 1. 2014 pobírala neoprávněně dávky nemocenského pojištění – peněžitou pomoc v mateřství z takto nesprávně stanoveného vyměřovacího základu, v celkové výši 174.250 Kč, čímž obvinění způsobili České republice, zastoupené OSSZ v Novém Jičíně, škodu ve výši 174.250 Kč,
2) dne 2. 6. 2014 v XY na ulici XY č. p. XY, po předchozí vzájemné dohodě za účelem vylákání vysokých dávek nemocenského pojištění – peněžité pomoci v mateřství pro E. A. předložila obviněná společnost M. na OSSZ v Novém Jičíně žádost o peněžitou pomoc v mateřství pro obviněnou E. A. s nástupem od 28. 5. 2014, přičemž v příloze této žádosti bylo uvedeno, že započitatelný příjem E. A. za rozhodné období od 1. 6. 2013 do 30. 4. 2014 činil částku 37.500 Kč v měsíci červnu 2013 (odpovídající počtu odpracovaných dnů), přičemž částka 50.000 Kč rozhodná pro stanovení vyměřovacího základu byla mezi zaměstnavatelem společností M. a obviněnou E. A. sjednána jako výše hrubého příjmu v pracovní smlouvě mezi společností M. a obviněnou E. A. ze dne 1. 6. 2013, která byla uzavřena za zaměstnavatele jednatelem a jediným společníkem obviněným M. A., manželem obviněné E. A., a podle které měla vykonávat obviněná E. A. pracovní činnost spočívající v řízení firmy na pozici ředitelky, ačkoliv obvinění byli od počátku uzavření pracovní smlouvy srozuměni s tím, že pracovní poměr a výše platu jsou předstírány a nejsou myšleny vážně a obviněná E. A. pracovní činnost spočívající v řízení firmy jako ředitelka vykonávat nebude, nýbrž, stejně jako před uzavřením pracovního poměru v pozici OSVČ, bude toliko vykonávat pouze administrativní činnost, jež spadala do běžné provozní činnosti společnosti M., jejíž hodnota činila nejvýše 27.000 Kč, v důsledku čehož by obviněná E. A. jako osoba samostatně výdělečně činná (do 31. 5. 2013), která si nehradila dobrovolné nemocenské pojištění po dobu nejméně 180 kalendářních dnů a neměla tak nárok na vyplacení dávek nemocenského pojištění – peněžitou pomoc v mateřství v období od 28. 5. 2014 do 9. 12. 2014 z vyměřovacího základu, který byl nesprávně vyměřen, pobírala neoprávněně peněžitou pomoc v mateřství ve výši 174.636 Kč, čímž by České republice zastoupené OSSZ v Novém Jičíně, obvinění způsobili škodu ve výši 174.250 Kč, k čemuž nedošlo, neboť OSSZ v Novém Jičíně nezahájila výplatu dávek nemocenského pojištění.

2. Za tyto trestné činy byli obvinění odsouzeni podle § 209 odst. 3 tr. zákoníku a § 43 odst. 1 tr. zákoníku tak, že obviněným M. A. i obviněné E. A. byl uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání jednoho roku, jehož výkon jim byl podle § 82 odst. 1, 2 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu čtrnácti měsíců. Podle § 82 odst. 2 tr. zákoníku jim bylo uloženo, aby během zkušební doby podmíněného odsouzení podle svých sil uhradili škodu trestným činem způsobenou. Rozhodnuto bylo rovněž o vině a trestu obviněné právnické osoby M. a o povinnosti všech obviněných k náhradě škody.
    3. Proti citovanému rozsudku podali odvolání všichni obvinění, kteří tak učinili proti všem jeho výrokům, a státní zástupce Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně jej podal v neprospěch obviněných E. A. a M. A. proti výroku o trestu. Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci jako soud odvolací o těchto odvoláních rozhodl usnesením ze dne 24. 10. 2018, sp. zn. 2 To 87/2017, tak, že I. z podnětu odvolání obviněné právnické osoby M. podle § 258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. zrušil rozsudek Okresního soudu v Novém Jičíně ve výroku o trestu propadnutí náhradní hodnoty uloženém této obviněné právnické osobě.
    II. Odvolání obviněných M. A., E. A. a státního zástupce jako nedůvodná podle § 256 tr. ř. zamítl.
    II. Z dovolání obviněných

    4. Proti uvedenému usnesení odvolacího soudu podali obvinění M. A. a E. A. prostřednictvím obhájce z důvodů podle § 265b odst. 1 písm. g), l) tr. ř. společné dovolání. V jeho obsahu poukázali na dosavadní průběh řízení, zejména na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1447/2017, který v této věci rozhodl o jejich předchozím dovolání a vyslovil právní názor, v němž zhodnotil zjištěný skutkový stav věci jako plně respektující pravidla spravedlivého procesu s tím, že rozsah a způsob provedeného dokazování nenasvědčuje, že by řízení bylo zatíženo vadami a nedostatky spočívajícími v záměrném nedocenění či přecenění některých důkazů. Proto se nyní dovolatelé nezabývají skutkovými závěry, které byly shledány správnými, ani otázkou subjektivní stránky podvodného jednání, protože formální stránka posuzovaných činů již byla přezkoumána, a oni závěry Nejvyššího soudu v tomto smyslu respektují. Své výhrady proto zaměřili jen proti nesprávnému právnímu posouzení hledisek subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku ze strany odvolacího soudu.

    5. Obvinění nejprve zdůraznili zásady plynoucí z ustanovení § 12 odst. 2 a § 13 tr. zákoníku s poukazem na názor týkající se aplikace citovaného zákonného ustanovení i u kvalifikovaných skutkových podstat vyslovený v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 11. 2016, sp. zn. 8 Tdo 1362/2016, uveřejněném pod č. 31/2017 Sb. rozh. tr. Dospěli k závěru, že se v předmětné věci jedná právě o případ, kdy je třeba využít jeho zvláštností a jde o čin z důvodu nedostatku společenské škodlivosti neodpovídající spodní hranici běžně se vyskytujících trestných činů. Pokud odvolací soud provedl rozbor sankčních možností OSSZ, nepovažovali ho za přesvědčivý, ale za rozporný a nekorespondující s výsledky provedeného dokazování, a to i s ohledem na složitost této věci, s níž si zaměstnanci OSSZ nevěděli rady. OSSZ se v dané době vůbec nesnažila opatřit si podklady k rozhodnutí za účelem posouzení, zda je namístě zahájit správní řízení ve věci zastavení výplaty dávek či jejich odnětí. Nedůvodně se zaměstnanci řídili Metodickým pokynem ČSSZ a v souladu s ním podávali ihned trestní oznámení. Po rozboru obsahu výpovědí svědkyně A. Š., ředitelky příslušné OSSZ, obvinění uzavřeli, že i v rozhodné době OSSZ disponovala prostředky, kterých však nevyužívala stejně efektivně, jako to činí dnes. Ani v aktuální době OSSZ nic nebránilo činit kroky v rámci správního řízení. Podle této svědkyně, pokud by nebylo podáno trestní oznámení, OSSZ by ve věci rozhodla sama. Obvinění poukázali i na změnu praxe OSSZ v důsledku rozhodnutí Nejvyššího soudu ve věci sp. zn. 8 Tdo 1002/2015. Podle obviněných měla OSSZ i dříve k dispozici instrumenty, kterých nevyužívala efektivně. Pokud by tomu tak bylo, měla k podání trestního oznámení přistoupit až poté, co by obvinění dobrovolně, resp. v důsledku zahájeného správního řízení vzniklou situaci nenapravili. Organizační potíže a liknavost správního orgánu jsou odvolacím soudem vykládány k tíži obviněných, přestože je to správní orgán, který v souladu s § 4 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 500/2004 Sb.“), poskytuje dotčené osobě přiměřená poučení o právech a povinnostech a v souladu s § 5 zákona č. 500/2004 Sb. má povinnost pokoušet se o smírné odstranění rozporů, které brání řádnému projednání a rozhodnutí věci, protože podle § 3 téhož zákona má postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Dovolatelé dospěli k závěru, že si OSSZ neopatřila dostatek podkladů pro účely zahájení správního řízení a namísto toho se pouze zaštiťovala tvrzením o složitosti věci, která jí bránila zaujmout konkrétní rozhodnutí.
      6. Odvolacímu soudu obvinění vytkli, že se dostatečně nezabýval všemi rozhodnými skutečnostmi a nepřesvědčivě své závěry o naplnění materiální stránky trestných činů zdůvodnil, a to zejména se zřetelem na skutečnosti rozvedené v rozhodnutí Nejvyššího soudu ve věci sp. zn. 8 Tdo 1002/2015, které je aplikovatelné i na tento případ, a to i s ohledem na okolnosti, za kterých k němu došlo. V obou srovnávaných trestních věcech měla OSSZ k dispozici tytéž nástroje ve správním řízení (možnost rozhodnout o odnětí dávky, zastavení výplaty dávek, změně výše dávek, rozhodnutí o regresních náhradách apod.). Pokud nedošlo v tomto směru k žádné změně právní úpravy, podle obviněných není důvod se od této judikatury odchylovat zvláště za situace, kdy obviněná již jako těhotná navázala na činnost, kterou pro společnost vykonávala déle než rok jako OSVČ, za odměnu ve výši pohybující se v posledních měsících okolo 40.000 Kč, a za situace, kdy znalkyně z oboru ekonomiky konstatovala, že ekonomická situace firmy ke dni 1. 6. 2013 teoreticky umožňovala a dovolovala zaměstnávat obviněnou za mzdu 50.000 Kč měsíčně.
        7. Na tyto argumenty obvinění navázali výhradami proti závěru soudu, že by jejich činy byly vysoce sofistikované a úmyslně zneužívající sociální systém České republiky, i proti tomu, že jim bylo vytýkáno k jejich tíži, že neobjasnili, k jakému účelu užili vylákané dávky. Naopak v jejich prospěch soud nehodnotil, že samotná podstata dávek představuje finanční podporu rodičů v souvislosti s těhotenstvím a mateřstvím ze strany státu, která má kompenzovat chybějící dosavadní rodičův příjem z výdělečné činnosti. Odvolací soud vůbec nezohlednil, že obviněná před nástupem na mateřskou dovolenou skutečně pracovala, a tudíž nejde o osobu notoricky a permanentně zneužívající a využívající sociální systém, aniž by do něj sama přispívala. Naopak odváděla řádně daně a její zaměstnavatel za ni hradil povinné odvody. Jelikož bylo prokázáno, že obvinění společně vychovávají tři děti, o které se řádně starají, považují za zbytečné prokazovat, k jakému účelu byly obdržené dávky použity. Povinnost prokázat vinu obviněných má státní zástupce, nikoli oni, kteří nebyli obviněni z toho, že by předmětné finanční prostředky použili k jinému účelu než k finanční podpoře rodiny pečující o narozené dítě. Jestliže existují nějaké pochybnosti, měly být hodnoceny v jejich prospěch, kdežto opačný výklad, podle nějž jim soud vytýká, že neprokázali využití dávek, považují za popsané situace za nepřípustný a v rozporu se zásadami trestního řízení. Soud měl naopak zohlednit, že obdržené finanční prostředky použili na kompenzaci ušlého výdělku matce novorozeného dítěte.

        8. Při posuzování společenské škodlivosti mělo být zohledněno, že nejednali ze ziskuchtivosti a snahy o vlastní obohacení, jak je obvyklé u podvodných jednání, ale finanční prostředky měly sloužit pro výchovu dětí. Obvinění zdůraznili, že svůj záměr a postup před podáním žádosti o přiznání a výplatu sociálních dávek konzultovali s účetní, a tudíž zachovali dostatečnou a potřebnou míru opatrnosti. Při rozhodování o jejich vině a nevině měl soud zohlednit délku trestního řízení, které trvalo od první poloviny roku 2014, a souzené trestné činnosti se měli dopouštět v období roku 2013. Po více než pěti letech od vytýkaného jednání není už vůbec namístě řešit věc trestněprávními nástroji, ale výlučně prostřednictvím instrumentů OSSZ, neboť trestní postih již nevede k dosažení účelu trestního řízení.
          9. Z uvedených důvodů měly soudy zásadu subsidiarity trestní represe vykládat ve vztahu ke každému ze skutků kladených jim za vinu samostatně, když za celou dobu péče o další narozené dítě, s nímž byla spojena druhá z žádostí podaná dne 2. 6. 2014 [skutek ad 2)], jim nebyla vyplacena žádná dávka, z čehož je zjevné, že nástroje zvolené OSSZ splnily svoji funkci zcela efektivně. Za nesprávný považovali i závěr o tom, že měli podvodně vylákat celou částku, ačkoli obviněná by měla i bez posuzovaných žádostí nárok na výplatu předmětných dávek, pouze v nižší výměře, což mělo být opět zohledněno v rámci úvah ultima ratio. Neměli být tudíž zavázáni ani k náhradě škody.
          10. V závěru dovolání obvinění navrhli, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 24. 10. 2018, sp. zn. 2 To 87/2017, a sám rozhodl o zproštění obviněných. Pokud dospěje k závěru, že je zapotřebí věc zrušit a vrátit opětovně odvolacímu soudu podle § 265l odst. 1 tr. ř., nechť rozhodne o tom, že věc se přikazuje k projednání a rozhodnutí odvolacímu soudu v jiném složení senátu podle § 265l odst. 1 tr. ř.
            III. Z vyjádření nejvyššího státního zástupce
              11. Státní zástupce působící u Nejvyššího státního zastupitelství k dovolání obviněných (§ 265h odst. 2 tr. ř.) námitku o subsidiaritě trestní represe považoval za korespondující s dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť jde o otázku hmotněprávní, nepovažoval jí však za důvodnou. Zdůraznil, že výše škodlivosti předmětného činu pro společnost neumožňovala užít § 12 odst. 2 tr. zákoníku a setrval na svých dřívějších postojích a názorech vycházejících ze stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu publikovaného pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. a další judikatury, kterou v nyní napadeném usnesení přiléhavě zmínil i odvolací soud. Konkrétně uvedl, že námitky o nečinnosti na straně správního orgánu a reakce na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 10. 2015, sp. zn. 8 Tdo 1002/2015, odporují doplněnému dokazování před odvolacím soudem, z něhož vyplynulo, že zaměstnanci OSSZ svými nástroji nemohli odhalit podvodné jednání dovolatelů ohledně existence pracovního poměru dovolatelky. Výhrady směřují do naplnění znaků předmětného trestného činu, které Nejvyšší soud v této věci v usnesení ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1447/2017, shledal naplněnými a výrok o vině po formální stránce správným. K účelu, jakým byly poskytnuté dávky spotřebovány, poukázal na to, že by uvedená okolnost neměla být přeceňována, neboť pokud může užití podvodně vylákaných sociálních dávek pro vlastní rodinu snížit společenskou škodlivost jednání dovolatelů, může se tak stát jen způsobem nevýrazným, neboť je běžné, že pachatelé majetkových trestných činů se o výtěžek z trestné činnosti dělí se svými rodinnými příslušníky.
                12. K námitce, že by obviněné náležel rodinný příspěvek v celkové výši 216.600 Kč, který nečerpala (viz závěr bodu 45. odůvodnění usnesení odvolacího soudu) státní zástupce zmínil, že obvinění vylákali 174.250 Kč, a o stejnou částku se pokusili, což směřovalo k vylákání celkem 348.500 Kč. Teprve od této částky by bylo možno odečíst 216.600 Kč, což činí stále ještě 131.900 Kč, a proto ani tato okolnost nepostačuje k výraznému snížení škodlivosti jejich jednání pro společnost. Protože jde jde z velké části o opakování námitek uplatněných obviněnými už v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, se kterými se soudy obou stupňů dostatečně a správně vypořádaly, je nyní podané dovolání zjevně neopodstatněné, a proto navrhl, aby je Nejvyšší soud podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl.
                13. Vyjádření státního zástupce bylo zasláno obhájci obviněných k případné replice, kterou však Nejvyšší soud do doby konání neveřejného zasedání neobdržel.
                IV. K přípustnosti a možnému přezkumu dovolání

                14. Nejvyšší soud jako soud dovolací poté, co shledal, že dovolání obviněných jsou přípustná [§ 265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř.], byla podána osobami oprávněnými [§ 265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.).
                  15. V této trestní věci je třeba upozornit, že Nejvyšší soud o dovolání obviněných již rozhodoval a usnesením ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1447/2017, dříve přezkoumávané rozhodnutí soudu druhého stupně posoudil jako správné v závěru o formálních znacích přečinu a pokusu přečinu podvodu podle § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, a předchozí rozhodnutí sice zrušil, avšak jen z důvodů předčasných závěrů ohledně materiální stránky těchto trestných činů, a jen v tomto směru také uložil o věci znovu jednat a rozhodnout. Proto nyní může přezkoumávat jen tu část řízení, která následovala po předchozím rozhodnutí o dovolání. V rámci svého současného přezkumu je vázán zásadou, že na podkladě dalšího dovolání proti novému rozhodnutí vydanému v téže věci je oprávněn přezkoumávat jen ty výroky napadeného rozhodnutí a jim předcházející část řízení, které následovaly po předchozím rozhodnutí o dovolání, protože opětovné přezkoumání výroků a řízení, které dřívějšímu rozhodnutí dovolacího soudu předcházely a jež jím zůstaly nedotčeny, by znamenalo jejich nepřípustnou revizi, což zákon na podkladě nového dovolání nepřipouští [srov. § 265n tr. ř. a usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 12. 2003, sp. zn. 6 Tdo 1407/2003 (uveřejněné pod č. 29/2004 Sb. rozh. tr.].

                  V. K důvodům dovolání

                  16. Podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. lze dovolání podat, bylo-li rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. Z obsahu podaného dovolání a též vzhledem k tomu, že odvolací soud napadený rozsudek ve smyslu § 254 odst. 1 tr. ř. přezkoumal, je zřejmé, že obvinění použili uvedený dovolací důvod v jeho druhé alternativě, neboť současně v dovolání uvedli i důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
                    17. O důvod § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné dovolání opřít, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Ve vztahu ke zjištěnému skutku lze dovoláním vytýkat výlučně vady právní, tedy to, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoli o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze proto přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení § 2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci procesních, a nikoliv hmotněprávních ustanovení. Tyto nikoliv právní vady, ale nedostatky ve skutkových zjištěních nelze v rámci dovolání vytýkat prostřednictvím žádného důvodu podle § 265b tr. ř. [srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 4. 2002, sp. zn. 3 Tdo 68/2002 (uveřejněné pod č. 16/2002 – T 396 v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu)]. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze s odkazem na uvedený dovolací důvod vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“, jímž se rozumí zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
                      18. Posoudí-li se obsah obviněnými podaných námitek z hlediska tohoto vymezení dovolacího důvodu a možnosti Nejvyššího soudu zkoumat jeho prostřednictvím správnost přezkoumávaných rozhodnutí, je zřejmé, že obvinění důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. naplnili, neboť vytýkali nesprávné vyhodnocení podmínek pro aplikaci § 12 odst. 2 tr. zákoníku odvolacím soudem s poukazem na možnost OSSZ zjednat nápravu protiprávního stavu nástroji správního práva a správního trestání, což však v posuzované věci neučinila a namísto toho v rozporu s principem ultima ratio i aktuální judikaturou Nejvyššího soudu bez dalšího přistoupila k řešení věci prostředky trestního práva.

                      19. Jestliže obvinění vytýkali, že odvolací soud nesplnil pokyny uložené mu dovolacím soudem, jde o námitky, které nemají v řízení konaném po zrušujícím rozhodnutí Nejvyššího soudu ani v odůvodnění nyní přezkoumávaného rozhodnutí podklad, protože soud druhého stupně zcela respektoval pokyny Nejvyššího soudu uložené v usnesení ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1447/2017, spočívající toliko v požadavku na zohlednění skutečností týkajících se výhradně materiálního korektivu, zejména aby ze všech rozhodných hledisek znovu posoudil závažnost činu obviněných, a to zcela objektivně s přihlédnutím ke všem okolnostem a s ohledem na kritéria vymezená v § 39 odst. 2 tr. zákoníku (viz body 39. až 61. uvedeného usnesení Nejvyššího soudu).
                        20. Z obsahu nyní dovoláním napadeného rozhodnutí odvolacího soudu a spisového materiálu je zřejmé, že odvolací soud těmto povinnostem dostál a v souladu se všemi zákonnými pravidly, včetně těch, jež vyplynula z ustanovení § 265s odst. 1, 2 tr. ř. ohledně uložených pokynů, věc po řádně a komplexně (v rámci reálně dosažitelných možností) doplněném dokazování a na základě jeho výsledků škodlivost činu obviněných posoudil a vypořádal se všemi klíčovými zjištěními. Lze jen zdůraznit, že odvolací soud doplnil dokazování o výpověď obviněného, vyslechl již dříve slyšené svědky z řad pracovníků OSSZ J. J., A. Š., R. Š. a Š. D. V odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlil, na základě jakých postupů učinil nyní přezkoumávané závěry, v nichž se zabýval v duchu pokynů zrušujícího rozhodnutí společenskou závažností zkoumaného trestného jednání obviněných a shledal, že jde o kriminální čin, u nějž normy správního práva nepostačují, a proto použití trestního práva bylo zcela důvodné a nutné.
                        VI. K námitkám proti vadné aplikaci § 12 odst. 2 tr. zákoníku

                        21. S uvedenými závěry odvolacího soudu se obvinění neztotožnili, protože i přes důkladné prověření všech rozhodných skutečností odvolacím soudem setrvali na svém názoru, že neměli být postaveni před soud, protože šlo o čin společensky málo škodlivý, na nějž měly být použity prostředky nikoliv trestního, ale správního práva, neboť předpisy práva sociálního zabezpečení počítají s obdobnými situacemi, tedy i s takovými, u nichž jde o neoprávněně vyplacené dávky, a pro takové případy obsahují normy správně sankční povahy, které však v této věci využity nebyly.
                          22. Nejvyšší soud pouze ve stručnosti připomíná, že ve svém předchozím usnesení ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1447/2017, při závěru o naplnění formálních znaků dokonaného podvodu a pokusu k podvodu podle § 209 odst. 1, 3 a § 21 odst. 1 k § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku uložil odvolacímu soudu, na základě jakých skutečností a okolností se má nadále zabývat jen materiální stránkou těchto deliktů, a to mimo jiné s ohledem na zásady, které byly již dříve vymezeny usnesením Nejvyššího soudu ze dne 14. 10. 2015, sp. zn. 8 Tdo 1002/2015, tj. v jiné trestní věci, obzvláště z pohledu povinností OSSZ plynoucích zejména ze zákona č. 187/2006 Sb. Jak již bylo naznačeno shora, odvolací soud uvedené pokyny splnil, dokazování v potřebném rozsahu provedl a na základě jeho výsledků včetně těch, které vyplynuly i z dříve provedeného dokazování, učinil závěry, že v přezkoumávané věci jde podle zásady ultima ratio o čin škodlivý, na který je třeba aplikovat trestní právo, protože na základě principu subsidiarity trestní represe by využití prostředků správního práva a správního řízení nedostačovalo k postihu a nápravě obviněných. Odvolací soud tak znovu ze všech rozhodných hledisek zvážil podstatné skutečnosti a zejména na podkladě doplněných výpovědí svědků z řad zaměstnanců OSSZ Nový Jičín i z listinných důkazů dospěl k závěru, že v daném případě nelze konstatovat, že by tito zaměstnanci zcela rezignovali na své zákonné povinnosti, neboť po celou dobu byli se zaměstnavatelem v kontaktu a opakovaně jej v případě zjištěných nesrovnalostí vyzývali k nápravě. S ohledem na opakované chyby v žádosti a vysoký vyměřovací základ případ sledovali, nicméně tyto skutečnosti samy o sobě ještě neodůvodňovaly nevyplacení dávky. Slyšení svědci z OSSZ shodně vypověděli, že v případech jako tento, nikdy věc neřešili ve správním řízení, neboť nebyli sami schopni zhodnotit, zda se jednalo o fiktivní pracovní poměr, a tedy o neexistující pojistný poměr, když se navíc museli řídit metodickým pokynem ČSSZ, který stanovil povinnost podat v takových případech trestní oznámení. Pro výzvu k vrácení přeplatku by museli rozhodnout o tom, že nevznikl pojistný poměr a že dávka z tohoto důvodu žadateli nenáleží. Proto v tomto případě nezahajovali správní řízení ve věci existence pojistného poměru, ale podali trestní oznámení, aby o této otázce rozhodly orgány činné v trestním řízení. Správní řízení ve věci existence pojistného poměru zahájili až při předložení druhé žádosti o peněžitou pomoc v mateřství, toto následně přerušili a dávky nevyplatili.
                            23. Nejvyšší soud považuje k těmto závěrům za vhodné zdůraznit, že tím byly vyvráceny námitky obviněných, že pracovníci OSSZ neplnili a zanedbali své povinnosti, neboť z výsledků provedeného dokazování vyplynul opak, když výpověďmi pracovníků OSSZ odvolací soud správnost jejich postupů a splnění povinností ověřil. Konkrétní podklady signalizující, že mohlo v daném případě dojít k neoprávněnému vylákání dávek, byly zajištěny teprve v rámci kontroly provedené u zaměstnavatele dne 11. 3. 2014. Podle výpovědi současné ředitelky OSSZ A. Š. je zřejmé, že praxe na OSSZ se změnila až po roce 2013, mimo jiné zejména s ohledem na rozhodnutí Nejvyššího soudu ve věci sp. zn. 8 Tdo 1002/2015, na jehož základě se OSSZ snaží řešit i komplikovanější případy svými vlastními prostředky a nástroji, které jim zákon poskytuje. Na orgány činné v trestním řízení se obrací jen ve výjimečných případech. Přezkoumávaná věc vykazovala nejasnosti, které nasvědčovaly kriminálnímu jednání, což bránilo zahájení správního řízení, jež nelze zahájit na základě pouhého podezření, které v této věci svědčilo o závažném jednání, na něž bylo třeba uplatnit jiné právní normy (viz strany 13 až 15, a body 23. až 30. rozsudku odvolacího soudu).
                              24. Krajský soud po doplnění dokazování dospěl k závěru, že nebylo možné trestní právo neaplikovat, protože vzal za prokázané, že zaměstnanci OSSZ Nový Jičín nepochybili, pokud podali trestní oznámení, neboť tato věc ve všech svých stadiích svědčí o tom, že její objasnění vyžadovalo rozsáhlé dokazování za účelem zjištění, zda pracovní poměr mezi obviněnou E. A. a společností M. skutečně vznikl, zda nebyl pouze fiktivní, účelově uzavřený, i ohledně dalších skutečnostech důležitých pro posouzení povahy tohoto trestného jednání. Aby správní orgán mohl v daném případě rozhodnout o vrácení přeplatku, musel by ve správním řízení rozhodnout o tom, že pojistný poměr a tím i pracovní poměr, nevznikl. Ze shora uvedeného je však zřejmé, že ani závěry soudů ohledně této otázky nebyly zcela jednoznačné a s konečnou platností byly vyjádřeny až v rámci rozhodnutí o tomto mimořádném opravném prostředku. Odvolací soud nadto zdůraznil, že nástroje OSSZ jsou toliko preventivní a donucující, nikoliv však trestající (viz strany 15 až 16, body 31. až 32. napadeného rozsudku).

                              25. Poté, co odvolací soud tímto způsobem vyloučil odpovědnost zaměstnanců OSSZ za škodlivý následek v rozsahu, který by byl způsobilý snížit společenskou škodlivost jednání obviněných v takové míře, která by byla významná z hlediska podmínek § 12 odst. 2 tr. zákoníku, posuzoval pečlivě se zřetelem na pokyny dané Nejvyšším soudem v usnesení ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1447/2017, všechny další skutečnosti mající význam z hledisek § 39 tr. zákoníku pro posouzení závažnosti zkoumaných činů. Tuto svou povinnost splnil ve vztahu ke každému z uvedených činů jednotlivě, neboť pravidla § 12 odst. 2 tr. zákoníku vyjadřují zásadu zákonnosti a subsidiarity, a to v návaznosti na definici trestného činu podle § 13 odst. 1 tr. zákoníku tak, že trestným činem je rozprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně. Tím je především zdůrazněna návaznost protiprávnosti na zásadu zákonnosti zásad trestního práva. Z těchto definic a smyslu uvedených zásad je zřejmé, že je třeba obě stránky, jak formální, tak i materiální obsah, vázat ke konkrétnímu trestnému činu. Jestliže v přezkoumávané věci odvolací soud veškeré skutečnosti ohledně materiálního korektivu posuzoval, zvažoval a hodnotil, týkaly se jeho úvahy obou konkrétních trestných činů, resp. přečinu a pokusu přečinu, jimiž byli obvinění uznáni vinnými. Pokud tuto skutečnost výslovně v jednotlivých pasážích odůvodnění svého rozhodnutí nezdůrazňoval, vyplývá tento kontext ze smyslu zásady vyjádřené v § 12 odst. 2 tr. zákoníku, jenž je dostatečně analyzován v odůvodnění přezkoumávaného rozhodnutí a zcela logicky z něho vychází. V bodech 33. až 43. rozhodnutí odvolacího soudu jsou rozvedeny všechny zásadní myšlenky, na nichž je tato zásada vystavěna. Pro úplnost lze zmínit, že odvolací soud nepominul ani poukaz na aktuální judikaturu Nejvyššího i Ústavního soudu k této otázce, kde jsou všechna zásadní hlediska vyjádřena, a rozvedl konkrétnosti projednávaných přečinů s tím, že oba přečiny (resp. i pokus u druhého) se odvíjely v zásadě na základě stejných objektivních skutečností, byly uskutečněny stejnými prostředky a vycházely ze stejné pohnutky, proto nebylo nutné s důrazem na každý z nich okolnosti, na nichž soud své závěry vystavěl, individualizovat a konkretizovat, nýbrž plně postačovalo tyto argumenty uvést k oběma společně.
                                26. Ke způsobu, jak se odvolací soud s námitkami obviněných vypořádal, je vhodné ve stručnosti zmínit, že dostatečně vysvětlil, proč po zvážení všech hledisek principu ultima ratio a subsidiarity trestní represe v posuzované věci shledal důvodnou trestní odpovědnost obviněných, včetně poukazu na všechny rozhodné skutečnosti, které zvažoval. Společenskou škodlivost řešil s ohledem na zjištěné konkrétní skutečnosti u každého spáchaného přečinu, a to při uvážení výrazné intenzity kritérií vymezených v § 39 odst. 2 tr. zákoníku ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty přečinu i dalším okolnostem případu. V tomto smyslu považoval za důležité, že obvinění ke svému prospěchu úmyslně zneužili sociální systém České republiky, a tím tedy finanční prostředky, které do systému nemocenského pojištění na pojistném řádně odvedli ostatní občané. Bral do úvahy způsob provedení činu, kde uvážil jako zvyšující závažnost jednání obou obviněných u obou přečinů, že k činu došlo za situace, kdy obviněná E. A., která byla evidována jako OSVČ od 24. 4. 2012, se přihlásila k dobrovolnému nemocenskému pojištění teprve od 28. 1. 2013 do 31. 5. 2013, když od 1. 6. 2013 se nechala fiktivně zaměstnat. Vzhledem k tomu, že jako OSVČ nesplnila podmínku účasti na pojištění po dobu alespoň 180 dnů v období jednoho roku před odchodem na mateřskou dovolenou, vůbec jí nevznikl nárok na peněžitou pomoc v mateřství, a tudíž ani nárok na vyplacení dávky.
                                  27. V daném případě nemohla obstát úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, protože tato zásada se uplatní jen za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty [srov. stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 13. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012 (uveřejněné pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.)]. V této věci soud shledal, že motivem činů obviněných byla ziskuchtivost pramenící ze snahy si od státu zajistit nejvyšší možnou výši příspěvku i přesto, že obviněná by ani v případě, pokud by se nenechala fiktivně zaměstnat, nezůstala jako matka novorozeného dítěte zcela bez prostředků, neboť by jí byl poskytován rodičovský příspěvek ihned od narození dítěte, avšak jen v základní výši. Rovněž soud poukázal na sofistikovanost činu obviněných, neboť z okolností, za nichž byly spáchány, shledal, že obviněná E. A. si jako OSVČ ani nehradila po zákonem stanovenou dobu pojistné na dobrovolném nemocenské pojištění, a teprve po zjištění, že jí příslušný nárok na dávky vůbec nevznikne, se následně rozhodli, že tyto finanční prostředky, na které jim nevznikl nárok, získají vytvořením takových uměle vykonstruovaných pracovněprávních podkladů, na jejichž základě vytvořili zdánlivou situaci, že požadované zákonné podmínky byly splněny. Jednalo se tedy o úmyslné, předem promyšlené jednání s využitím toho, že obviněný jako jednatel společnosti M. měl možnost uzavřít se svojí manželkou za tuto společnost pracovní smlouvu s vysokým vyměřovacím základem, aby jí takto na úkor státu neoprávněně zajistil nárok na vysoké dávky nemocenského pojištění.
                                    28. Škodlivost jednání obviněných podle odvolacího soudu zvyšuje u dokonaného přečinu podvodu i fakt, že se neoprávněně na úkor poškozené obohatili, čímž způsobili škodu ve výši neoprávněně vyplacených dávek peněžité pomoci v mateřství v částce 174.250 Kč, a jejich pohnutkou byla snaha se obohatit na úkor sociálního systému. U pokusu přečinu podvodu závažnost činu spočívala ve snaze se i dále obohatit, k čemuž předložili další žádost o peněžitou pomoc v mateřství pro obviněnou E. A. na základě téže fiktivní pracovní smlouvy.
                                      29. Významným faktem svědčícím o nutnosti trestněprávních prostředků v podobě sankce na základě trestního práva je i odvolacím zdůrazněný postoj obviněných po činu, neboť ani k datu konání veřejného zasedání před krajským soudem neuhradili poškozené České republice zastoupené OSSZ Nový Jičín na náhradě způsobené škody vůbec nic, nekontaktovali OSSZ a nikdy neprojevili lítost nad svým jednáním, což je rovněž významná skutečnost, která svědčí o tom, že k nápravě obviněných je třeba důraznějších prostředků, jimiž však správní právo nedisponuje. Odvolací soud proto shledal, že s ohledem na všechny zjištěné skutečnosti nelze dospět k závěru o natolik nízké škodlivosti činu, který by svou závažností neodpovídal ani těm nejlehčím, běžně se vyskytujícím trestným činům dané právní kvalifikace. Soud rovněž měl na zřeteli, že obvinění nebyli v době svého jednání, a ani dnes nejsou, sociálně slabými občany, kteří by se nacházeli ve finanční tísni a žili jen ze sociálních dávek. Jak totiž vyplynulo ze znaleckého posudku znaleckého ústavu z oboru ekonomika Ostravské znalecké, a. s., zpracovaného a ekonomickou situaci společnosti M., jejímž jediným jednatelem a společníkem byl obviněný M. A., obvinění nebyli nemajetní.
                                        30. Ze všech těchto důvodů dospěl odvolací soud k závěru, že bylo nezbytné uplatnit v tomto případě prostředky trestního práva, neboť užití prostředků mimo trestních norem by bylo zcela nedostatečné, jak vyplývá ze srovnatelných rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 8. 2. 2012, sp. zn. 3 Tdo 82/2018, ze dne 29. 11. 2017, sp. zn. 3 Tdo 1366/2017, či ze dne 24. 2. 2011, sp. zn. 6 Tdo 1508/2010, jakož i z nálezu Ústavního soudu např. ze dne 27. 11. 2013, sp. zn. III. ÚS 4244/12, usnesení Ústavního soudu ze dne 17. 4. 2014, sp. zn. III. ÚS 4097/12 , či ze dne 10. 10. 2013, sp. zn. III. ÚS 2550/12, aj. (viz strany 19 až 22 body 44. až 48. rozsudku odvolacího soudu).

                                        31. Nejvyšší soud, který ani ve svém předchozím rozhodnutí v této trestní věci nepovažoval závěry soudů nižších stupňů stran společenské škodlivosti „za zcela mylné“, nýbrž pouze „za jednostranné“ „předčasné“ a „nepostihující všechny skutečnosti, k nimž v dané věci bylo třeba přihlížet“, se s argumentací a vysvětleními uvedenými v napadeném rozhodnutím ztotožnil, protože na základě zcela logických a důvodných úvah po pečlivé analýze všech rozhodných okolností, a to ve všech potřebných souvislostech, odvolací soud dovodil, že podle kritéria společenské škodlivosti případu doplněného principem ultima ratio v této trestní věci trestní právo má nezbytné a nutné místo, protože jiné prostředky, a to správního práva, by s ohledem na ochranu práv fyzických a právnických osob byly nedostatečné a neúčinné.
                                          VII. Závěr

                                          32. Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud shledal, že odvolací soud v nyní přezkoumávaném rozhodnutí dostál všem povinnostem plynoucím z pokynů rozvedených v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 1. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1447/2017, a plně respektoval podmínky a hlediska důležitá pro správnou aplikaci kritérií § 12 odst. 2 tr. zákoníku. Nepochybil proto, jestliže shledal správnost použité právní kvalifikace i s ohledem na materiální stránku přečinu a pokusu přečinu podle § 209 odst. 1, 3 tr. zákoníku (§ 21 odst. 1 tr. zákoníku), jimiž obviněné uznal vinnými. Nejvyšší soud proto dovolání obviněných posoudil jako zjevně neopodstatněné a podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. je odmítl.
                                            P o u č e n í: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).
                                            V Brně dne 30. 4. 2019

                                            JUDr. Milada Šámalová
                                            předsedkyně senátu